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La temporalidad “en” los ERTEs (y no sólo “de” los ERTEs)
13 de mayo, 2020
Al margen de la prórroga de la duración de las medidas que benefician a los ERTEs por fuerza mayor (hasta junio, hasta final de año o, incluso más allá, si así se decidiera en un futuro), buena parte de los mismos afectan a trabajadores temporales. La cláusula del mantenimiento del empleo durante seis meses para evitar la devolución de las ayudas asignadas a estos ERTEs ha venido siendo objeto de discrepancia entre los agentes sociales desde su implantación. A medida que se han ido adoptando normas durante el estado de alarma se ha ido aclarando el contenido de la misma pero ahora, en la nueva modificación a la normativa vigente introducida por el Real Decreto-ley 18/2020, de 12 de mayo, BOE, 13 de medidas sociales en defensa del empleo, se propone una nueva interpretación.
La empresa deberá mantener el empleo durante seis meses desde la fecha en que se reanude la actividad, entendiendo por tal la «reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla» (nueva Disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, BOE, 18 en la redacción introducida por la Disposición final 1ª de esta nuevo Real Decreto-ley 18/2020 con el título de «salvaguarda del empleo»). Por lo tanto, bastará con que la empresa «rescate» a un trabajador del ERTE para que empiece a computar el plazo correspondiente. Mecanismo que resultará muy útil si una empresa decide seguir en el ERTE pero quiere sortear los efectos plenos de este compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses.
Pero lo más importante, a efectos de lo que se analiza aquí, es que el citado compromiso NO se considerará incumplido en varios supuestos, de acuerdo con la nueva Disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020. Entre otros y en relación a los contratos temporales, cuando el contrato se extinga por «expiración del tiempo convenido» o «la realización de la obra o servicio» que constituye su objeto o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación». Considerando, además, que deberán valorarse, en función de cada sector, las especificidades propias de empresas que presentan «una alta variabilidad o estacionalidad del empleo».
Teniendo en cuenta la alta tasa de temporalidad en la contratación laboral, esta excepción a la regla general puede convertirse en la regla general. No en vano, nuestra legislación alude no a los contratos temporales sino a los contratos «de duración determinada» por lo que resultará difícil evitar que el contrato no se extinga por su «duración determinada», justificando la expiración del mismo. En primer lugar, porque el contrato para obra o servicio suele ser el contrato temporal con mayor grado de utilización por la generalidad de su causa. En segundo término, porque buena parte de los contratos temporales, aunque tengan otra causa (eventualidad, interinidad e incluso los formativos), suelen incluir una fecha de finalización y, por ende, una cláusula que determina la «expiración del tiempo convenido». En tercer lugar, porque ahora se «innova» con una causa adicional, la de no poder realizar «de forma inmediata» la actividad objeto de contratación que, aunque puede generar problemas interpretativos —si la actividad es la de la empresa que contrata a la persona trabajadora o el puesto para el que fue contratada esta última—, amplía el catálogo de posibilidades de «extinción» del contrato sin que se vulnere la condición de mantener el empleo. O, en fin, porque el criterio de la alta estacionalidad servirá como justificación a buena parte de sectores de la economía española que dependen precisamente de factores volátiles para su desarrollo. Salvo que cualquiera de estos contratos temporales se celebre en fraude de ley, en cuyo caso su extinción sí deberá computarse. Queda por determinar, no obstante, cómo concurre en esta regulación la interrupción de estos contratos temporales incluidos en ERTEs que, en su momento, previó el artículo 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, BOE, 28 y si la nueva normativa expuesta «subsume», «anula», «compensa» o «confirma» aquélla, asimismo prorrogada hasta junio.
La empresa deberá mantener el empleo durante seis meses desde la fecha en que se reanude la actividad, entendiendo por tal la «reincorporación al trabajo efectivo de personas afectadas por el expediente, aun cuando esta sea parcial o sólo afecte a parte de la plantilla» (nueva Disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, BOE, 18 en la redacción introducida por la Disposición final 1ª de esta nuevo Real Decreto-ley 18/2020 con el título de «salvaguarda del empleo»). Por lo tanto, bastará con que la empresa «rescate» a un trabajador del ERTE para que empiece a computar el plazo correspondiente. Mecanismo que resultará muy útil si una empresa decide seguir en el ERTE pero quiere sortear los efectos plenos de este compromiso de mantenimiento del empleo durante seis meses.
Pero lo más importante, a efectos de lo que se analiza aquí, es que el citado compromiso NO se considerará incumplido en varios supuestos, de acuerdo con la nueva Disposición adicional 6ª del Real Decreto-ley 8/2020. Entre otros y en relación a los contratos temporales, cuando el contrato se extinga por «expiración del tiempo convenido» o «la realización de la obra o servicio» que constituye su objeto o «cuando no pueda realizarse de forma inmediata la actividad objeto de contratación». Considerando, además, que deberán valorarse, en función de cada sector, las especificidades propias de empresas que presentan «una alta variabilidad o estacionalidad del empleo».
Teniendo en cuenta la alta tasa de temporalidad en la contratación laboral, esta excepción a la regla general puede convertirse en la regla general. No en vano, nuestra legislación alude no a los contratos temporales sino a los contratos «de duración determinada» por lo que resultará difícil evitar que el contrato no se extinga por su «duración determinada», justificando la expiración del mismo. En primer lugar, porque el contrato para obra o servicio suele ser el contrato temporal con mayor grado de utilización por la generalidad de su causa. En segundo término, porque buena parte de los contratos temporales, aunque tengan otra causa (eventualidad, interinidad e incluso los formativos), suelen incluir una fecha de finalización y, por ende, una cláusula que determina la «expiración del tiempo convenido». En tercer lugar, porque ahora se «innova» con una causa adicional, la de no poder realizar «de forma inmediata» la actividad objeto de contratación que, aunque puede generar problemas interpretativos —si la actividad es la de la empresa que contrata a la persona trabajadora o el puesto para el que fue contratada esta última—, amplía el catálogo de posibilidades de «extinción» del contrato sin que se vulnere la condición de mantener el empleo. O, en fin, porque el criterio de la alta estacionalidad servirá como justificación a buena parte de sectores de la economía española que dependen precisamente de factores volátiles para su desarrollo. Salvo que cualquiera de estos contratos temporales se celebre en fraude de ley, en cuyo caso su extinción sí deberá computarse. Queda por determinar, no obstante, cómo concurre en esta regulación la interrupción de estos contratos temporales incluidos en ERTEs que, en su momento, previó el artículo 5 del Real Decreto-Ley 9/2020, de 27 de marzo, BOE, 28 y si la nueva normativa expuesta «subsume», «anula», «compensa» o «confirma» aquélla, asimismo prorrogada hasta junio.
