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PUBLICACIÓN
Las modificaciones de la Ley Concursal por el Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio
6 de julio, 2023
El Real Decreto-ley 5/2023 contiene, entre sus muchas disposiciones, el nuevo régimen de las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles por la necesaria y tardía adaptación del derecho español a la Directiva (UE) 2019/2121, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de noviembre, por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 en lo que atañe a las transformaciones, fusiones y escisiones transfronterizas (libro primero del RDL 5/2023).
Este nuevo régimen contempla una serie de medidas de protección de los acreedores en sus artículos 13 y 14, medidas comunes en las operaciones de modificación estructural: el derecho a obtener garantías adecuadas para la satisfacción de sus créditos nacidos con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto de modificación estructural y aún no vencidos en el momento de la referida publicación, siempre que el acreedor haya notificado a la sociedad su disconformidad «con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto» en el plazo de un mes para las operaciones internas y de tres meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación (v. la previsión especial respecto a la fecha de nacimiento de crédito contenida en el art. 13.2 para los casos en los que no es necesario la publicación del proyecto de fusión). Por otro lado, como se indica en el texto que precede al articulado del Real Decreto-ley, se reconocen otras medidas tuitivas de los intereses de los acreedores en las modificaciones estructurales: así, «la exigencia de que los administradores informen sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y hagan constar en el proyecto “toda garantía” que, en los casos apropiados, se ofrezca a los acreedores; publicidad que, a su vez, es instrumental respecto del derecho que se les reconoce a presentar “observaciones” con antelación a la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que la operación les ofrece». Se les reconoce asimismo el derecho a formular observaciones al proyecto de modificación estructural (art.7) de las que deberá informarse a los socios —si se han formulado— en la junta que apruebe la modificación estructural.
El libro primero recoge otras medidas de protección de los acreedores en función de la clase de modificación estructural.
El artículo 3.2 del Real Decreto-ley 5/2023 consagra una vez más la primacía del derecho concursal sobre el societario en los supuestos de sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración (o, en su caso, a un plan de continuación): pueden proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Entonces, «[l]a formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de los acreedores se ajustarán a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal».
La necesidad de adaptar el contenido de cuatro artículos de la Ley Concursal —en sede de convenio y de planes de reestructuración— al nuevo régimen de modificaciones estructurales es la causa de la reforma legal contenida en la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 5/2023.
En primer lugar, por lo que se refiere a la propuesta de convenio, se modifica la redacción del artículo 317.3 de la Ley Concursal que se refería, en el texto derogado, a la posible inclusión en la propuesta de convenio de «la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada». Tras la reforma, la referencia es a «la modificación estructural de la persona jurídica concursada» incluyéndose de esta manera la transformación de la sociedad, lo que venía siendo admitido en la práctica concursal española. En consonancia con la adaptación terminológica, se modifica asimismo la redacción del artículo 317 bis. 1 en este sentido y se incluye la referencia expresa a la transformación en el segundo apartado de este artículo 317 bis («2. En ningún caso la sociedad transformada, la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural»).
La Ley 16/2022 de 5 de septiembre introdujo un nuevo artículo 399 ter en la Ley Concursal en cuyo primer apartado se excluía el derecho de oposición de los acreedores en el caso de que el convenio concursal previera la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo. Era necesaria la modificación de este apartado para aclarar que «[e]n el caso de que el convenio previera una modificación estructural los acreedores concursales no tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (..)».
Por último, la gran reforma del régimen de los planes de reestructuración introducida por la Ley 16/2022 introduce el artículo 631 en la Ley Concursal dedicado a la decisión de los socios sobre la aprobación del plan de reestructuración; el artículo 631. 3 excluía el derecho de oposición de los acreedores a los que les afecte el plan que incluyera una modificación estructural. De forma coherente con lo expuesto, se modifica por el Real Decreto-ley 5/2023 este apartado tercero, para negar a los acreedores a los que les afecte el plan «los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio».
Este nuevo régimen contempla una serie de medidas de protección de los acreedores en sus artículos 13 y 14, medidas comunes en las operaciones de modificación estructural: el derecho a obtener garantías adecuadas para la satisfacción de sus créditos nacidos con anterioridad a la publicación del correspondiente proyecto de modificación estructural y aún no vencidos en el momento de la referida publicación, siempre que el acreedor haya notificado a la sociedad su disconformidad «con las garantías ofrecidas o con la falta de ellas en aquel proyecto» en el plazo de un mes para las operaciones internas y de tres meses para las transfronterizas a partir de dicha publicación (v. la previsión especial respecto a la fecha de nacimiento de crédito contenida en el art. 13.2 para los casos en los que no es necesario la publicación del proyecto de fusión). Por otro lado, como se indica en el texto que precede al articulado del Real Decreto-ley, se reconocen otras medidas tuitivas de los intereses de los acreedores en las modificaciones estructurales: así, «la exigencia de que los administradores informen sobre las implicaciones para los acreedores de la operación propuesta y hagan constar en el proyecto “toda garantía” que, en los casos apropiados, se ofrezca a los acreedores; publicidad que, a su vez, es instrumental respecto del derecho que se les reconoce a presentar “observaciones” con antelación a la junta general, exponiendo, en su caso, su disconformidad con las garantías que la operación les ofrece». Se les reconoce asimismo el derecho a formular observaciones al proyecto de modificación estructural (art.7) de las que deberá informarse a los socios —si se han formulado— en la junta que apruebe la modificación estructural.
El libro primero recoge otras medidas de protección de los acreedores en función de la clase de modificación estructural.
El artículo 3.2 del Real Decreto-ley 5/2023 consagra una vez más la primacía del derecho concursal sobre el societario en los supuestos de sociedades que se encuentren en concurso de acreedores o sometidas a un plan de reestructuración (o, en su caso, a un plan de continuación): pueden proceder a una transformación, fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo. Entonces, «[l]a formación de la voluntad social, los derechos de los socios y la protección de los acreedores se ajustarán a lo previsto en el Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal».
La necesidad de adaptar el contenido de cuatro artículos de la Ley Concursal —en sede de convenio y de planes de reestructuración— al nuevo régimen de modificaciones estructurales es la causa de la reforma legal contenida en la disposición final cuarta del Real Decreto-ley 5/2023.
En primer lugar, por lo que se refiere a la propuesta de convenio, se modifica la redacción del artículo 317.3 de la Ley Concursal que se refería, en el texto derogado, a la posible inclusión en la propuesta de convenio de «la posibilidad de fusión, escisión o cesión global de activo y pasivo de la persona jurídica concursada». Tras la reforma, la referencia es a «la modificación estructural de la persona jurídica concursada» incluyéndose de esta manera la transformación de la sociedad, lo que venía siendo admitido en la práctica concursal española. En consonancia con la adaptación terminológica, se modifica asimismo la redacción del artículo 317 bis. 1 en este sentido y se incluye la referencia expresa a la transformación en el segundo apartado de este artículo 317 bis («2. En ningún caso la sociedad transformada, la sociedad absorbente, la nueva sociedad, las sociedades beneficiarias de la escisión o la sociedad cesionaria pueden llegar a tener un patrimonio neto negativo como consecuencia de la modificación estructural»).
La Ley 16/2022 de 5 de septiembre introdujo un nuevo artículo 399 ter en la Ley Concursal en cuyo primer apartado se excluía el derecho de oposición de los acreedores en el caso de que el convenio concursal previera la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo. Era necesaria la modificación de este apartado para aclarar que «[e]n el caso de que el convenio previera una modificación estructural los acreedores concursales no tendrán los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio (..)».
Por último, la gran reforma del régimen de los planes de reestructuración introducida por la Ley 16/2022 introduce el artículo 631 en la Ley Concursal dedicado a la decisión de los socios sobre la aprobación del plan de reestructuración; el artículo 631. 3 excluía el derecho de oposición de los acreedores a los que les afecte el plan que incluyera una modificación estructural. De forma coherente con lo expuesto, se modifica por el Real Decreto-ley 5/2023 este apartado tercero, para negar a los acreedores a los que les afecte el plan «los derechos de tutela individual reconocidos en el libro primero del Real Decreto-ley 5/2023, de 28 de junio».
