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PUBLICACIÓN
Las vías procesales para la impugnación de un acuerdo social con fundamento en el incumplimiento de un pacto parasocial
18 de junio, 2024
1. Analizo la pretensión de impugnar los acuerdos adoptados en la junta general de una sociedad con fundamento en el incumplimiento de un pacto parasocial; en concreto, en que la aprobación se produjo con la participación (decisiva) de unos socios que debieron haber sido excluidos por incumplimiento de un pacto parasocial, cuya consecuencia era precisamente su apartamiento de la sociedad.
Ante tal hipótesis las vías posibles son las siguientes: (i) ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales invocando como fundamento el incumplimiento del pacto parasocial; (ii) acumular la acción declarativa del incumplimiento del pacto y la acción de impugnación de los acuerdos; y (iii) ejercitar ambas acciones por separado.
Veamos cada una de estas vías, teniendo en cuenta estos dos datos que no me parecen discutibles: (i) el incumplimiento del pacto parasocial, en el caso con la consecuencia de la exclusión de los socios, es una cuestión prejudicial que el juez debe decidir antes de pronunciarse sobre la impugnación de los acuerdos sociales; y (ii) la competencia objetiva para conocer de la acción de impugnación de acuerdos sociales se atribuye a los juzgados de lo mercantil mientras que para conocer de la pretensión de incumplimiento del pacto parasocial, corresponde a los jueces de primera instancia.
2. A la primera de las vías ya me he referido en una nota anterior, diciendo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 103/2016, de 25 de febrero y, más recientemente, STS 300/2022, de 7 de abril), el acuerdo adoptado en el seno del órgano social no puede ser declarado nulo o anulado por contravenir un pacto parasocial porque, para estimar la impugnación de tal acuerdo, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad (véase ahora el art. 204.1 LSC, que añade la oposición del acuerdo al reglamento de la junta de la sociedad).
Obsérvese que la consecuencia de esta doctrina general es la exclusión del proceso de impugnación de acuerdos de la cuestión relativa a la infracción del acuerdo parasocial, por no estar prevista como causa legal de impugnación, aunque la misma tenga la eficacia prejudicial a la que antes hacía referencia.
No obstante, excepcionalmente, se admite tal posibilidad (véase la segunda de las sentencias citadas) en los casos en que se aprecie mala fe o abuso de derecho. Cuando los acuerdos parasociales fueron adoptados por todos los socios, puede defenderse que, a pesar de que vinculen solo a los socios (todos) que los adoptaron, adoptar un acuerdo posterior en contra de lo pactado en ellos sería una actuación contraria a la buena fe que podría determinar la nulidad de lo acordado, aunque no por la infracción del pacto parasocial en sí mismo, sino por la lesión del interés social, que es una causa legal de impugnación.
3. La vía de la acumulación de las dos acciones, cuya competencia objetiva viene atribuida a jueces que tienen atribuida una competencia objetiva diferente, tiene cobijo hoy en el artículo 73.1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): «cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella». El precepto ha venido a dotar de cobertura legal, y además dotándola de carácter general, a la jurisprudencia que, excepcionando la prohibición contenida en el apartado primero del artículo 73.1-1º LEC, había admitido la acumulación de acciones de responsabilidad frente a la sociedad y frente a los administradores, considerando, además, que la competencia para conocer de ambas corresponde a los juzgados de lo mercantil.
Podemos preguntarnos qué ocurre si las controversias sobre los pactos parasociales están sometidas a arbitraje. De la naturaleza de estos pactos se desprende que no derogan lo dispuesto en los estatutos, salvo, por supuesto, en el caso de que se incorporen a ellos. En consecuencia, es posible que la cláusula de sumisión de arbitraje coexista con la eventual de sumisión a los tribunales contenida en los estatutos.
En el caso que nos ocupa no estamos ante una demanda en la que se hace valer una relación jurídica sustantiva inescindible frente a varios sujetos (sometidos unos a tribunales y otros a arbitraje), en que, como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), se trata de una cuestión en la que «entran en juego, por una parte, la necesidad de no dividir la continencia de la causa para evitar la fragmentación del pleito y generar la posibilidad de resoluciones contradictorias (cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario), y por otra cuestiones relativas a la naturaleza especial del arbitraje, como mecanismo para solución de controversias de naturaleza especial que tiene como presupuesto inexcusable la voluntad expresa de las partes de someterse al mismo en virtud de la autonomía de la voluntad, y —dada la naturaleza contractual de dicha sumisión— la imposibilidad de vincular a un tercero que no fue parte en el pacto de sumisión a arbitraje (cuestiones de relatividad del pacto de sumisión a arbitraje)». Y, por eso, los tribunales, en los pocos casos en que se ha planteado el problema, han aplicado la fuerza atractiva de la jurisdicción (por ejemplo, la SAP Gerona de 14 de febrero de 2002, JUR 2002/125253).
Por el contrario, en la demanda se acumulan dos acciones frente a sujetos diversos que tienen conexión por el título o por la causa de pedir; en concreto, una conexión por prejudicialidad. Se trata de un caso en el que no se deduce una relación sustantiva única e inescindible, sino varias relaciones que ontológicamente se pueden separar y someterse cada una de ellas a su fuero propio (tribunales y arbitraje), por lo que la acumulación quedaría excluida (véase el AAP Barcelona, Sección 15, de 30 de diciembre de 2010, JUR/2011/182838). No obstante, la separabilidad de las acciones y el sometimiento de cada una de ellas a su fuero (arbitral o judicial) propio debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre cuando ambas se ejercitan en procesos diferentes dentro de la vía judicial, el riesgo de sentencias contradictorias no podrá subsanarse a posteriori, a través del expediente de la acumulación de procesos. Por ello, cabe plantearse si dicha opción (por la separabilidad de las acciones) debe excluirse, y considerarse posible la acumulación, por lo menos en los casos de conexión cualificada, como pueden ser los de prejudicialidad, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa. En tal sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), citada anteriormente, y en contra el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 214/2017, de 25 de abril.
4. Con respecto a la tercera vía, existirán dos procesos independientes que serán acumulables por aplicación de la excepción prevista en el apartado segundo del artículo 77.2 LEC: aunque los procesos se están tramitando ante juzgados con diferente competencia objetiva, «podrá instarse la acumulación de procesos ante el Juzgado de lo Mercantil, aunque no esté conociendo del proceso más antiguo y alguno de ellos se esté tramitando ante un Juzgado de Primera Instancia, siempre que se cumplan los demás requisitos mencionados en los artículos 76 y 78». Y, en el caso, estos requisitos se cumplen: (i) la acumulación es procedente porque la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos puede producir efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1-1º LEC), y (ii) no concurre ninguno de los casos previstos en el artículo 78 LEC que determinarían la improcedencia de la acumulación.
Y si lo anterior es cierto, no será posible promover ante el juzgado de lo mercantil, que está conociendo de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, la cuestión prejudicial civil que debe ser resuelta por el juez de primera instancia. Lo impide la exigencia del artículo 43 LEC de que no sea posible la acumulación de autos.
Ante tal hipótesis las vías posibles son las siguientes: (i) ejercitar la acción de impugnación de los acuerdos sociales invocando como fundamento el incumplimiento del pacto parasocial; (ii) acumular la acción declarativa del incumplimiento del pacto y la acción de impugnación de los acuerdos; y (iii) ejercitar ambas acciones por separado.
Veamos cada una de estas vías, teniendo en cuenta estos dos datos que no me parecen discutibles: (i) el incumplimiento del pacto parasocial, en el caso con la consecuencia de la exclusión de los socios, es una cuestión prejudicial que el juez debe decidir antes de pronunciarse sobre la impugnación de los acuerdos sociales; y (ii) la competencia objetiva para conocer de la acción de impugnación de acuerdos sociales se atribuye a los juzgados de lo mercantil mientras que para conocer de la pretensión de incumplimiento del pacto parasocial, corresponde a los jueces de primera instancia.
2. A la primera de las vías ya me he referido en una nota anterior, diciendo que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STS 103/2016, de 25 de febrero y, más recientemente, STS 300/2022, de 7 de abril), el acuerdo adoptado en el seno del órgano social no puede ser declarado nulo o anulado por contravenir un pacto parasocial porque, para estimar la impugnación de tal acuerdo, es preciso justificar que este infringe, además del pacto parasocial, la ley, los estatutos, o que el acuerdo lesione, en beneficio de uno o varios socios o de terceros, los intereses de la sociedad (véase ahora el art. 204.1 LSC, que añade la oposición del acuerdo al reglamento de la junta de la sociedad).
Obsérvese que la consecuencia de esta doctrina general es la exclusión del proceso de impugnación de acuerdos de la cuestión relativa a la infracción del acuerdo parasocial, por no estar prevista como causa legal de impugnación, aunque la misma tenga la eficacia prejudicial a la que antes hacía referencia.
No obstante, excepcionalmente, se admite tal posibilidad (véase la segunda de las sentencias citadas) en los casos en que se aprecie mala fe o abuso de derecho. Cuando los acuerdos parasociales fueron adoptados por todos los socios, puede defenderse que, a pesar de que vinculen solo a los socios (todos) que los adoptaron, adoptar un acuerdo posterior en contra de lo pactado en ellos sería una actuación contraria a la buena fe que podría determinar la nulidad de lo acordado, aunque no por la infracción del pacto parasocial en sí mismo, sino por la lesión del interés social, que es una causa legal de impugnación.
3. La vía de la acumulación de las dos acciones, cuya competencia objetiva viene atribuida a jueces que tienen atribuida una competencia objetiva diferente, tiene cobijo hoy en el artículo 73.1-1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC): «cuando se acumulen inicialmente varias acciones conexas cuyo conocimiento se atribuya a tribunales con diferente competencia objetiva, corresponderá conocer de todas ellas a los Juzgados de lo Mercantil si éstos resultaren competentes para conocer de la principal y las demás fueren conexas o prejudiciales a ella». El precepto ha venido a dotar de cobertura legal, y además dotándola de carácter general, a la jurisprudencia que, excepcionando la prohibición contenida en el apartado primero del artículo 73.1-1º LEC, había admitido la acumulación de acciones de responsabilidad frente a la sociedad y frente a los administradores, considerando, además, que la competencia para conocer de ambas corresponde a los juzgados de lo mercantil.
Podemos preguntarnos qué ocurre si las controversias sobre los pactos parasociales están sometidas a arbitraje. De la naturaleza de estos pactos se desprende que no derogan lo dispuesto en los estatutos, salvo, por supuesto, en el caso de que se incorporen a ellos. En consecuencia, es posible que la cláusula de sumisión de arbitraje coexista con la eventual de sumisión a los tribunales contenida en los estatutos.
En el caso que nos ocupa no estamos ante una demanda en la que se hace valer una relación jurídica sustantiva inescindible frente a varios sujetos (sometidos unos a tribunales y otros a arbitraje), en que, como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), se trata de una cuestión en la que «entran en juego, por una parte, la necesidad de no dividir la continencia de la causa para evitar la fragmentación del pleito y generar la posibilidad de resoluciones contradictorias (cuestiones de litisconsorcio pasivo necesario), y por otra cuestiones relativas a la naturaleza especial del arbitraje, como mecanismo para solución de controversias de naturaleza especial que tiene como presupuesto inexcusable la voluntad expresa de las partes de someterse al mismo en virtud de la autonomía de la voluntad, y —dada la naturaleza contractual de dicha sumisión— la imposibilidad de vincular a un tercero que no fue parte en el pacto de sumisión a arbitraje (cuestiones de relatividad del pacto de sumisión a arbitraje)». Y, por eso, los tribunales, en los pocos casos en que se ha planteado el problema, han aplicado la fuerza atractiva de la jurisdicción (por ejemplo, la SAP Gerona de 14 de febrero de 2002, JUR 2002/125253).
Por el contrario, en la demanda se acumulan dos acciones frente a sujetos diversos que tienen conexión por el título o por la causa de pedir; en concreto, una conexión por prejudicialidad. Se trata de un caso en el que no se deduce una relación sustantiva única e inescindible, sino varias relaciones que ontológicamente se pueden separar y someterse cada una de ellas a su fuero propio (tribunales y arbitraje), por lo que la acumulación quedaría excluida (véase el AAP Barcelona, Sección 15, de 30 de diciembre de 2010, JUR/2011/182838). No obstante, la separabilidad de las acciones y el sometimiento de cada una de ellas a su fuero (arbitral o judicial) propio debe tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre cuando ambas se ejercitan en procesos diferentes dentro de la vía judicial, el riesgo de sentencias contradictorias no podrá subsanarse a posteriori, a través del expediente de la acumulación de procesos. Por ello, cabe plantearse si dicha opción (por la separabilidad de las acciones) debe excluirse, y considerarse posible la acumulación, por lo menos en los casos de conexión cualificada, como pueden ser los de prejudicialidad, que es lo que ocurre en el caso que nos ocupa. En tal sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 1 febrero 2003 (JUR 2004/14182), citada anteriormente, y en contra el Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona 214/2017, de 25 de abril.
4. Con respecto a la tercera vía, existirán dos procesos independientes que serán acumulables por aplicación de la excepción prevista en el apartado segundo del artículo 77.2 LEC: aunque los procesos se están tramitando ante juzgados con diferente competencia objetiva, «podrá instarse la acumulación de procesos ante el Juzgado de lo Mercantil, aunque no esté conociendo del proceso más antiguo y alguno de ellos se esté tramitando ante un Juzgado de Primera Instancia, siempre que se cumplan los demás requisitos mencionados en los artículos 76 y 78». Y, en el caso, estos requisitos se cumplen: (i) la acumulación es procedente porque la sentencia que haya de recaer en uno de los procesos puede producir efectos prejudiciales en el otro (art. 76.1-1º LEC), y (ii) no concurre ninguno de los casos previstos en el artículo 78 LEC que determinarían la improcedencia de la acumulación.
Y si lo anterior es cierto, no será posible promover ante el juzgado de lo mercantil, que está conociendo de la acción de impugnación de los acuerdos sociales, la cuestión prejudicial civil que debe ser resuelta por el juez de primera instancia. Lo impide la exigencia del artículo 43 LEC de que no sea posible la acumulación de autos.
