Los estatutos no pueden remitir a la junta general la fijación del sistema de retribución de administradores

El registrador mercantil rechaza la inscripción del siguiente artículo estatutario bajo el epígrafe «retribución del cargo»:

«A) En el caso de Administrador único, solidario o mancomunado:
1. El cargo de administrador, en su condición de tal, será retribuido.
2. La remuneración, que podrá ser dineraria o en especie, podrá consistir en uno, varios o todos los siguientes conceptos: i) en una cantidad fija anual; ii) en participación en beneficios; iii) en una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; iv) mediante entrega de acciones; v) en una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; y/o vi) mediante el abono por la Sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. Corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General.
(..)
B) En el caso de Consejo de Administración.
a. Consejeros en su condición de tal.
1. El conjunto de los miembros del Consejo de Administración, en su condición de tales, tiene derecho a percibir una remuneración por el ejercicio de las funciones ordinarias de consejero, por funciones de supervisión, y/o por el ejercicio de decisión colegiada propias de este órgano.
2. Dicha remuneración que podrá ser dineraria o en especie, podrá consistir en uno, varios o todos los siguientes conceptos: i) en una cantidad fija anual; ii) en dietas de asistencia a las reuniones del Consejo de Administración; iii) en participación en beneficios; iv) en una retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia; v) mediante entrega de acciones; vi) en una indemnización por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador; y/o vi) mediante el abono por la Sociedad de los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. Corresponderá a la Junta General la determinación del concreto sistema o sistemas retributivos a percibir por los administradores, así como la concreción de los indicadores, parámetros o referencias a aplicar en los respectivos sistemas de retribución, los cuales permanecerán vigentes en tanto no se apruebe su modificación por la propia Junta General (…)».

El registrador fundamenta su negativa a la inscripción de tal disposición estatutaria en que, a su juicio, no cumple los requisitos de los artículos 23, 217 y 218 de la Ley de Sociedades de Capital, ya que es necesario que se determine el sistema de retribución, no siendo posible dejar al arbitrio de la junta general si tal retribución consistirá en una o varias de las previstas en los estatutos.

La Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública mediante Resolución de 4 de diciembre de 2023 (BOE núm. 309, de 27 de diciembre), confirma la calificación del registrador.

Recuerda en primer lugar que la Sala Primera del Tribunal Supremo ha afirmado que la exigencia de constancia estatutaria del carácter retribuido del cargo de administrador y el sistema de retribución «aunque también tutela el interés de los administradores, tiene por finalidad primordial potenciar la máxima información a los accionistas a fin de facilitar el control de la actuación de éstos en una materia especialmente sensible, dada la inicial contraposición entre los intereses particulares de los mismos en obtener la máxima retribución posible y los de la sociedad en minorar los gastos y de los accionistas en maximizar los beneficios repartibles (entre otras, SSTS 441/2007, de 24 de abril, 448/2008, de 29 de mayo, 893/2011, de 19 de diciembre, 412/2013, de 18 de junio, y 708/2015, 17 de diciembre).

El centro directivo reitera su doctrina — plasmada entre otras, en las Resolución de 12 de noviembre de 2003, 16 de febrero y 7 de marzo de 2013, 17 de junio de 2014, 9 de agosto de 2019 y 27 de julio de 2022— sobre retribución de administradores:

i) Debe preverse en estatutos, de forma expresa, que el cargo de administrador es retribuido, para así destruir la presunción de gratuidad.

ii) Los estatutos asimismo deben determinar uno o más sistemas concretos de retribución, de suerte que en ningún caso quede al arbitrio de la junta general su elección o la opción entre los distintos sistemas retributivos, que pueden ser cumulativos, pero no alternativos.

iii) De conformidad con lo anterior, el concreto sistema de retribución de los administradores debe estar claramente establecido en estatutos, determinando si dicho sistema consiste en una participación en beneficios, con los límites legalmente establecidos, en dietas, en un sueldo mensual o anual, en seguros de vida, planes de pensiones, utilización en beneficio propio de bienes sociales, en entrega de acciones o derechos de opción sobre las mismas o cualquier otro sistema que se desee establecer.

Nótese que la denominada «cláusula menú» es distinta. En esa cláusula los estatutos disponen el sistema de retribución (enumerando los conceptos retributivos) y facultan al consejo para seleccionar de entre esos conceptos retributivos cuáles se incluyen en el contrato a suscribir con el consejero ejecutivo. De este modo la retribución hay que pactarla con el consejero ejecutivo y no queda «al arbitrio» de la junta general.