Medidas cautelares frente a terceros acordadas en España en apoyo de un procedimiento concursal danés

El Auto desestima el recurso de apelación interpuesto por el administrador de un concurso abierto en Dinamarca frente a la decisión de un juzgado de lo mercantil de Málaga que limitaba el alcance de las medidas cautelares inicialmente acordadas en el marco del exequatur de la resolución de apertura de ese concurso. El primer auto de medidas cautelares suspendía el ejercicio de las facultades de disposición, enajenación y gravamen del deudor sobre los bienes o derechos de su propiedad situados en España y las atribuía al administrador concursal. Planteada oposición, el Juzgado la estimó parcialmente y acordó que la prohibición de disponer y de bloqueo de cuentas bancarias no se extendía a los bienes que no eran titularidad del concursado y señaló que la controversia sobre si ciertos activos o fondos integran o no el patrimonio concursal debía ventilarse en la sede del procedimiento principal en Dinamarca y no mediante una ampliación cautelar en España sobre bienes de personas o entidades distintas del deudor.

Esta decisión es apelada por el administrador concursal danés, que argumenta que lo relevante no es la titularidad bancaria formal, sino si los fondos depositados en esas cuentas deben integrar o no la masa activa del concurso, cuestión que corresponde decidir a la jurisdicción extranjera competente en el procedimiento concursal principal. Sobre esa base, las medidas cautelares en España debían mantenerse íntegramente para conservar los fondos hasta que exista una resolución definitiva sobre su pertenencia patrimonial porque esa es la única forma eficaz de evitar un perjuicio irreparable derivado de una eventual disposición o desplazamiento del dinero. Añade que existen elementos que apuntan a una vinculación material entre el deudor y las sociedades titulares de varias de las cuentas afectadas, de modo que la simple constatación de que no figuran formalmente a su nombre no bastaría para excluirlas del ámbito cautelar.

La Audiencia desestima el recurso y, al hacerlo, recuerda que, como regla general, en el exequatur de la resolución de apertura de un procedimiento concursal, no deberían adoptarse medidas cautelares directas contra terceros por el solo hecho de estar vinculados al deudor. Esta afirmación se basa en el artículo 748.2 del Texto Refundido de la Ley Concursal que, cuando permite medidas antes del reconocimiento del procedimiento extranjero, las refiere siempre a «bienes y derechos del deudor» y a la suspensión de las facultades dispositivas del propio deudor, no de terceros; en el artículo 743.4, que habilita al representante extranjero a ejercer en España las facultades que le correspondan conforme a la ley del Estado de apertura, pero siempre respetando la ley española y, en particular, en relación con los bienes y derechos del deudor; y en el artículo 745.1 que, si bien deja que se produzcan en España los efectos del procedimiento extranjero reconocido, no convierte automáticamente en bienes del deudor los que formalmente pertenecen a otras personas o sociedades.

Para que puedan adoptarse medidas frente a terceros no basta con una resolución extranjera que constate la existencia de una controversia, sino que hace falta, como mínimo, una resolución concursal extranjera con un contenido oponible en España como, por ejemplo, una decisión que declare que determinados fondos integran la masa activa, o que acuerde una medida concreta respecto de esos activos, con la exigencia reforzada de que los terceros hubieran sido debidamente emplazados o llamados en el procedimiento extranjero. Eso no concurre en el caso, ya que de los documentos que se aportan resulta que la resolución danesa deja sin resolver la cuestión de la titularidad material de los bienes y reconoce que existe una discrepancia sustantiva sobre ella, lo que no equivale a atribuir jurídicamente un bien al concurso.

Desde el punto de vista del exequatur, el reconocimiento de la resolución de apertura permite desplegar en España los efectos propios del procedimiento de insolvencia respecto del deudor y de sus bienes, pero no autoriza a convertir una controversia pendiente sobre activos de sociedades distintas en una medida inmediata contra esos terceros. Para eso haría falta un soporte adicional, o bien una resolución extranjera posterior, concreta y oponible, que decidiera sobre la pertenencia de esos bienes; o bien una acción específica con contradicción frente a las sociedades afectadas.

En el segundo motivo del recurso de apelación, el administrador concursal alegaba la improcedencia, desproporción y escasa motivación de la caución que impuso el segundo auto de medidas cautelares y afirmaba que, al no haberse acreditado daños concretos derivados del bloqueo y al existir una base sólida para la tutela cautelar, dicha caución debía suprimirse si finalmente se mantenía la limitación acordada por el juzgado solo respecto de los bienes formalmente pertenecientes al deudor.

La Audiencia concluye que la caución resulta especialmente procedente en un caso como este en que la medida cautelar se solicita en España como proyección provisional de un procedimiento de insolvencia abierto conforme a un Derecho extranjero, cuyos efectos concretos no se integran de manera plena en el sistema jurídico español sin el correspondiente control judicial. Por eso, mientras se sustancia el reconocimiento y se delimita con exactitud qué efectos pueden desplegarse en España, resulta razonable asegurar los eventuales perjuicios que pudieran derivarse de la adopción de medidas fundadas en un Derecho extranjero.