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PUBLICACIÓN
Medidas cautelares que afectan al patrimonio del concursado acordadas o que se pretenda acordar en un proceso penal
18 de octubre, 2022
1. En una nota anterior ya expuse brevemente el régimen del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) sobre las medidas cautelares que afecten al patrimonio del deudor declarado en concurso en procesos penales frente a él incoados, subrayando que a todas ellas se extiende la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez (art. 54.1 TRLC y art. 86 ter.2-5ª Ley Orgánica del Poder Judicial), con las únicas excepciones previstas en ambos preceptos; tanto a las que hayan sido acordadas por el juez penal antes de la declaración de concurso como a las que se pretendan adoptar con posterioridad a tal declaración. Los preceptos citados son claros al respecto: «La jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa cualquiera que sea el tribunal o la autoridad administrativa que la hubiera acordado» (sin excluir, por tanto, a los tribunales del orden penal). En la presente, abordo de nuevo el diferente régimen jurídico de unas y otras medidas, completándolo en lo menester.
2. En el primer caso (medidas acordadas que afecten al patrimonio del deudor antes de la declaración de concurso), si, una vez declarado éste, el juez competente para conocer del mismo considera que «pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, acordará la suspensión de las mismas» y podrá requerir al juez penal «para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas» (art. 54.2). Obsérvese los diferentes términos empleados para la suspensión y el requerimiento:
a) La suspensión se impone al juez del concurso con carácter imperativo («acordará»). Significa ello que los bienes del deudor sobre los que recaen las medidas cautelares suspendidas se consideran afectos a las resultas del concurso, pero si éste concluye por alguna de las causas previstas en el artículo distintas del cumplimiento del convenio o de la liquidación con aplicación de lo obtenido en ella a la satisfacción de los créditos (ver art. 465 TRLC), la suspensión de las medidas cautelares será alzada y éstas, junto con los bienes sobre los que recaen, quedarán a las resultas del proceso penal.
b) El requerimiento para su alzamiento, en cambio, se prevé como una facultad del juez del concurso («podrá requerir»), que valorará si el mantenimiento «puede(n) suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores» (art. 54.2) y, en función del resultado al que llegue, formular o no dicho requerimiento: «Habiéndose practicado la traba por el Juzgado de Instrucción a los efectos de asegurar una eventual responsabilidad civil ex delicto, dada la naturaleza concursal de ese crédito, corresponde al juez del concurso efectuar el juicio de oportunidad del mantenimiento de la traba en la medida en que ésta comprometa, como aquí ocurre de manera grave, la continuidad del procedimiento concursal y la legítima expectativa de los acreedores a ver satisfechos, siquiera parcialmente, sus créditos» (AJM nº 1 Tarragona de 12 de abril de2016, JUR 2016/128316). En definitiva, no cabe excluir la subsistencia en el proceso penal de medidas cautelares vigentes que afecten al patrimonio del concursado, siquiera se encuentren suspendidas y, en consecuencia, no puedan desplegar su eficacia asegurativa de la responsabilidad ex delicto.
En cualquier caso, no se reconoce al juez del concurso competencia para alzar directamente las medidas acordadas por el juez penal, pero su requerimiento —que será instado por la administración concursal o, en su caso, en la misma solicitud de declaración de concurso y contendrá la indicación de que el crédito del perjudicado será reconocido (como contingente en su calidad de litigioso: art. 262.1, en relación con el art. 261.3), si no lo estuviera ya— es vinculante para el juez penal: si «el requerido no atendiera de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda». Ciertamente esta disposición parece contradecir el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que excluye la posibilidad de plantear conflicto de competencia a los órganos del orden jurisdiccional penal. Pero el Tribunal Supremo ha venido a salvar tal contradicción diciendo que «la preferencia de estos tribunales del orden penal se ciñe a la responsabilidad penal, pero no alcanza ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente (111 LECrim), ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil» (Auto del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Competencia, 2/2019, de 19 de febrero, RJ 2020408).
3. El segundo tipo de medidas cautelares es objeto de regulación en el artículo 520 del texto refundido. Cuando un proceso penal se promueve frente al deudor ya declarado en concurso o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso (y, por tanto, frente a terceros), «será competencia exclusiva del juez del concurso adoptar, a solicitud del juez o tribunal del orden jurisdiccional penal, cualquier medida cautelar de carácter patrimonial que afecte a la masa activa, incluidas las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas»; si bien las medidas que puedan adoptarse «en ningún caso deben impedir continuar la tramitación del procedimiento concursal», «se acordarán del modo más conveniente para garantizar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal»; y «no podrán alterar o modificar la clasificación de los créditos concursales, ni las preferencias de pagos establecida en esta ley».
El proceso penal puede estar promovido contra el deudor o frente a terceros «por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso». Por ello, el precepto contempla, en principio, todas las medidas cautelares que afecten a la masa activa, incluyendo dentro de ellas tanto las que se solicitan frente al concursado como «las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas», que afectan a terceros y tienen también un marcado contenido cautelar, aunque su naturaleza es diferente. Aunque ciertamente la responsabilidad civil del concursado se satisfará dentro del concurso, en cuya lista de acreedores estarán incluidos los créditos de los perjudicados (favorecidos por la sentencia penal), por lo que las medidas cautelares que se puedan adoptar frente a él durante la pendencia del proceso penal no tienen sentido; las medidas a adoptar, en su caso, afectarán al patrimonio del concursado (masa activa), pero, como la retención de pagos a los acreedores inculpados (o las demás medidas «análogas» a que alude el precepto), estarán encaminadas a garantizar la integridad de la masa (a través de la retención de pagos o, en su caso, la devolución de cantidades o bienes indebidamente percibidos) en el concurso, dentro del cual se harán efectivos los créditos de los perjudicados en el proceso penal, aunque sin «alterar o modificar la clasificación de los créditos concursales, ni las preferencias de pagos establecida en esta ley».
A diferencia del caso anterior, se atribuye al juez del concurso la competencia (exclusiva y excluyente) para acordar las medidas, pero siempre a petición del juez penal aunque la petición no vinculará al juez del concurso, que podrá denegar la adopción de las medidas solicitadas si entiende que se traspasan los límites antes indicados (impiden continuar la tramitación del procedimiento concursal o se altera o modifica la clasificación de los créditos concursales o las preferencias de pagos establecida en esta ley). Por lo demás, si el juez penal decidiera adoptar las medidas por su cuenta, no estaríamos ante un supuesto de posible planteamiento de un conflicto de competencia, sino ante una decisión nula de pleno derecho por falta de jurisdicción (art. 238-1º LOPJ).
4. Como ha recordado la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 2/2021, de 20 de diciembre, con cita de otras, «la jurisdicción asignada al juez concursal, al desplazar la de órganos primariamente competentes, constituye una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción y, por ello, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas».
Al respecto, el artículo 54.2 del texto refundido es claro cuando dice que la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende «a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa». La cuestión que podemos plantear (con el juez en el conflicto resuelto por la sentencia antes citada) es si habría que considerar extensiva la interpretación conforme a la cual tales medidas no estarían limitadas a las que afecten a los activos del patrimonio del concursado, sino que se extenderían también a las que afectan a otros bienes que no forman parte de él, pero se consideran necesarios para garantizar la continuidad de la actividad empresarial. La respuesta de la sentencia citada fue que tal extensión supondría una interpretación extensiva del precepto que debe ser rechazada.
5. En cualquier caso, debe tratarse de medidas cautelares que afectan al patrimonio del deudor que integra la masa activa y encaminadas a asegurar la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. Quedan al margen las que tienen por objeto asegurar los bienes relacionados con la actividad delictiva, encaminadas a impedir su destrucción, transformación o disposición. Se trata de bienes cuyo decomiso constituye una «consecuencia accesoria» de la pena (art. 127 del Código Penal) y, por tanto, no pueden extenderse a ellos las medidas encaminadas a asegurar la responsabilidad civil ex delicto.
2. En el primer caso (medidas acordadas que afecten al patrimonio del deudor antes de la declaración de concurso), si, una vez declarado éste, el juez competente para conocer del mismo considera que «pueden suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores, acordará la suspensión de las mismas» y podrá requerir al juez penal «para que proceda al levantamiento de las medidas adoptadas» (art. 54.2). Obsérvese los diferentes términos empleados para la suspensión y el requerimiento:
a) La suspensión se impone al juez del concurso con carácter imperativo («acordará»). Significa ello que los bienes del deudor sobre los que recaen las medidas cautelares suspendidas se consideran afectos a las resultas del concurso, pero si éste concluye por alguna de las causas previstas en el artículo distintas del cumplimiento del convenio o de la liquidación con aplicación de lo obtenido en ella a la satisfacción de los créditos (ver art. 465 TRLC), la suspensión de las medidas cautelares será alzada y éstas, junto con los bienes sobre los que recaen, quedarán a las resultas del proceso penal.
b) El requerimiento para su alzamiento, en cambio, se prevé como una facultad del juez del concurso («podrá requerir»), que valorará si el mantenimiento «puede(n) suponer un perjuicio para la adecuada tramitación del concurso de acreedores» (art. 54.2) y, en función del resultado al que llegue, formular o no dicho requerimiento: «Habiéndose practicado la traba por el Juzgado de Instrucción a los efectos de asegurar una eventual responsabilidad civil ex delicto, dada la naturaleza concursal de ese crédito, corresponde al juez del concurso efectuar el juicio de oportunidad del mantenimiento de la traba en la medida en que ésta comprometa, como aquí ocurre de manera grave, la continuidad del procedimiento concursal y la legítima expectativa de los acreedores a ver satisfechos, siquiera parcialmente, sus créditos» (AJM nº 1 Tarragona de 12 de abril de2016, JUR 2016/128316). En definitiva, no cabe excluir la subsistencia en el proceso penal de medidas cautelares vigentes que afecten al patrimonio del concursado, siquiera se encuentren suspendidas y, en consecuencia, no puedan desplegar su eficacia asegurativa de la responsabilidad ex delicto.
En cualquier caso, no se reconoce al juez del concurso competencia para alzar directamente las medidas acordadas por el juez penal, pero su requerimiento —que será instado por la administración concursal o, en su caso, en la misma solicitud de declaración de concurso y contendrá la indicación de que el crédito del perjudicado será reconocido (como contingente en su calidad de litigioso: art. 262.1, en relación con el art. 261.3), si no lo estuviera ya— es vinculante para el juez penal: si «el requerido no atendiera de inmediato al requerimiento, el juez del concurso planteará conflicto de jurisdicción, conflicto de competencia o cuestión de competencia, según proceda». Ciertamente esta disposición parece contradecir el artículo 44 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), que excluye la posibilidad de plantear conflicto de competencia a los órganos del orden jurisdiccional penal. Pero el Tribunal Supremo ha venido a salvar tal contradicción diciendo que «la preferencia de estos tribunales del orden penal se ciñe a la responsabilidad penal, pero no alcanza ni a la responsabilidad civil, que puede ejercitarse conjunta o separadamente (111 LECrim), ni a las medidas cautelares que pudieran adoptarse para asegurar la satisfacción de esta responsabilidad civil» (Auto del Tribunal Supremo, Sala de Conflictos de Competencia, 2/2019, de 19 de febrero, RJ 2020408).
3. El segundo tipo de medidas cautelares es objeto de regulación en el artículo 520 del texto refundido. Cuando un proceso penal se promueve frente al deudor ya declarado en concurso o por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso (y, por tanto, frente a terceros), «será competencia exclusiva del juez del concurso adoptar, a solicitud del juez o tribunal del orden jurisdiccional penal, cualquier medida cautelar de carácter patrimonial que afecte a la masa activa, incluidas las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas»; si bien las medidas que puedan adoptarse «en ningún caso deben impedir continuar la tramitación del procedimiento concursal», «se acordarán del modo más conveniente para garantizar la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena penal»; y «no podrán alterar o modificar la clasificación de los créditos concursales, ni las preferencias de pagos establecida en esta ley».
El proceso penal puede estar promovido contra el deudor o frente a terceros «por hechos que tuvieran relación o influencia en el concurso». Por ello, el precepto contempla, en principio, todas las medidas cautelares que afecten a la masa activa, incluyendo dentro de ellas tanto las que se solicitan frente al concursado como «las de retención de pagos a los acreedores inculpados en procedimientos criminales u otras análogas», que afectan a terceros y tienen también un marcado contenido cautelar, aunque su naturaleza es diferente. Aunque ciertamente la responsabilidad civil del concursado se satisfará dentro del concurso, en cuya lista de acreedores estarán incluidos los créditos de los perjudicados (favorecidos por la sentencia penal), por lo que las medidas cautelares que se puedan adoptar frente a él durante la pendencia del proceso penal no tienen sentido; las medidas a adoptar, en su caso, afectarán al patrimonio del concursado (masa activa), pero, como la retención de pagos a los acreedores inculpados (o las demás medidas «análogas» a que alude el precepto), estarán encaminadas a garantizar la integridad de la masa (a través de la retención de pagos o, en su caso, la devolución de cantidades o bienes indebidamente percibidos) en el concurso, dentro del cual se harán efectivos los créditos de los perjudicados en el proceso penal, aunque sin «alterar o modificar la clasificación de los créditos concursales, ni las preferencias de pagos establecida en esta ley».
A diferencia del caso anterior, se atribuye al juez del concurso la competencia (exclusiva y excluyente) para acordar las medidas, pero siempre a petición del juez penal aunque la petición no vinculará al juez del concurso, que podrá denegar la adopción de las medidas solicitadas si entiende que se traspasan los límites antes indicados (impiden continuar la tramitación del procedimiento concursal o se altera o modifica la clasificación de los créditos concursales o las preferencias de pagos establecida en esta ley). Por lo demás, si el juez penal decidiera adoptar las medidas por su cuenta, no estaríamos ante un supuesto de posible planteamiento de un conflicto de competencia, sino ante una decisión nula de pleno derecho por falta de jurisdicción (art. 238-1º LOPJ).
4. Como ha recordado la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción 2/2021, de 20 de diciembre, con cita de otras, «la jurisdicción asignada al juez concursal, al desplazar la de órganos primariamente competentes, constituye una excepción al principio de improrrogabilidad de la jurisdicción y, por ello, no debe ser objeto de interpretaciones extensivas».
Al respecto, el artículo 54.2 del texto refundido es claro cuando dice que la jurisdicción exclusiva y excluyente del juez del concurso se extiende «a cualquier medida cautelar que afecte o pudiera afectar a los bienes y derechos del concursado integrados o que se integren en la masa activa». La cuestión que podemos plantear (con el juez en el conflicto resuelto por la sentencia antes citada) es si habría que considerar extensiva la interpretación conforme a la cual tales medidas no estarían limitadas a las que afecten a los activos del patrimonio del concursado, sino que se extenderían también a las que afectan a otros bienes que no forman parte de él, pero se consideran necesarios para garantizar la continuidad de la actividad empresarial. La respuesta de la sentencia citada fue que tal extensión supondría una interpretación extensiva del precepto que debe ser rechazada.
5. En cualquier caso, debe tratarse de medidas cautelares que afectan al patrimonio del deudor que integra la masa activa y encaminadas a asegurar la responsabilidad civil derivada del ilícito penal. Quedan al margen las que tienen por objeto asegurar los bienes relacionados con la actividad delictiva, encaminadas a impedir su destrucción, transformación o disposición. Se trata de bienes cuyo decomiso constituye una «consecuencia accesoria» de la pena (art. 127 del Código Penal) y, por tanto, no pueden extenderse a ellos las medidas encaminadas a asegurar la responsabilidad civil ex delicto.
