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Moderación de cláusula penal o aplicación de rebus sic stantibus: una nueva vía
2 de septiembre, 2020
La STS 441/2020, de 17 julio, confirma una interesante tendencia del Tribunal Supremo (TS) en materia de moderación de cláusulas penales, asunto que una vez y otra retorna a la casación, probablemente porque la jurisprudencia de instancia no está a gusto con la tesis salomónica que sostiene el TS.
La sentencia se remite a la STS 530/2016, de 13 septiembre, relativa a las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos. Para justificar la aplicación del artículo 1154 del Código Civil (CC), no bastaría el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
La doctrina no carece de lógica. El TS es constante en sostener que no cabe la moderación del artículo 1154 CC cuando el deudor incurre en el tipo de incumplimiento para el cual está prevista la pena. Así, si se establece una pena por morosidad, la pena se aplica entera, y no se puede rebatir esta idea con la consideración de que el deudor «cumplió en parte», ya que sólo se demoró, pero luego pagó. Por tanto, fuera del Derecho de consumo no cabe la moderación ni la supresión de las penalizaciones simplemente exorbitantes. La razón: pacta sunt servanda. En cambio, si, una vez establecida la cláusula en un contrato de larga duración, se dan las condiciones que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus en función revisora, y se produce una alteración exorbitante sobrevenida, cabe la moderación. La razón: de esa manera no se violenta (tanto) el pacta sunt servanda. Procede observar que no deja de ser curioso que la Sala 1ª del TS se muestre tan proclive a aplicar en este lugar la regla rebus cuando de hecho no la aplica nunca en otros contextos.
Como digo, la regla no carece de lógica, pero se enfrenta a una cuestión de límites de racionalidad. Imaginemos, se pacta una pena de 100 para un supuesto de incumplimiento parcial; no se puede minorar con el argumento de que el deudor ha incumplido sólo en parte. Pero el incumplimiento parcial podría haber producido un daño efectivo de hasta 10 y resulta que en el momento del incumplimiento el daño es 3. El tribunal podría hacer esta consideración: en el momento del contrato se pensó que un incumplimiento parcial rondaría los 10, pero la evolución posterior (del mercado, por ejemplo) ha reducido a 3 el daño real. ¿Sería esto un caso de moderación prohibida o un supuesto de rebus sic permitida? Observemos que, bien se trata de un supuesto en el que la cláusula penal ha devenido sobrevenidamente exorbitante, bien se trata de un caso en que el montante de la cláusula ha sobrevenido como exorbitante en función del daño real.
La sentencia se remite a la STS 530/2016, de 13 septiembre, relativa a las cláusulas penales con mera función de liquidación anticipada de los daños y perjuicios, que es la contemplada en autos. Para justificar la aplicación del artículo 1154 del Código Civil (CC), no bastaría el hecho de que, producido precisamente el incumplimiento contractual que la cláusula penal contempla, la cuantía de la penalidad a pagar resulte ser mayor que la cuantía de los daños y perjuicios efectivamente causados por el referido incumplimiento, ni aun cuando la diferencia entre una y otra cuantía venga a sobrepasar la que era, ex ante, proporcionada a la función punitiva de la cláusula penal de que se trate: pacta sunt servanda. Sin embargo, sí parece compatible con el principio pacta sunt servanda que la pena pueda moderarse judicialmente aplicando el artículo 1154 CC por analogía, cuando aquella diferencia sea tan extraordinariamente elevada, que deba atribuirse a que, por un cambio de circunstancias imprevisible al tiempo de contratar, el resultado dañoso efectivamente producido se ha separado de manera radical, en su entidad cuantitativa, de lo razonablemente previsible al tiempo de contratar sobre la cuantía (extraordinariamente más elevada) de los daños y perjuicios que causaría el tipo de incumplimiento contemplado en la cláusula penal. Aplicar, en un supuesto así, la pena en los términos pactados resultaría tan incongruente con la voluntad de los contratantes, como hacerlo en caso de que «la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor».
La doctrina no carece de lógica. El TS es constante en sostener que no cabe la moderación del artículo 1154 CC cuando el deudor incurre en el tipo de incumplimiento para el cual está prevista la pena. Así, si se establece una pena por morosidad, la pena se aplica entera, y no se puede rebatir esta idea con la consideración de que el deudor «cumplió en parte», ya que sólo se demoró, pero luego pagó. Por tanto, fuera del Derecho de consumo no cabe la moderación ni la supresión de las penalizaciones simplemente exorbitantes. La razón: pacta sunt servanda. En cambio, si, una vez establecida la cláusula en un contrato de larga duración, se dan las condiciones que la jurisprudencia viene exigiendo para que pueda aplicarse la cláusula rebus sic stantibus en función revisora, y se produce una alteración exorbitante sobrevenida, cabe la moderación. La razón: de esa manera no se violenta (tanto) el pacta sunt servanda. Procede observar que no deja de ser curioso que la Sala 1ª del TS se muestre tan proclive a aplicar en este lugar la regla rebus cuando de hecho no la aplica nunca en otros contextos.
Como digo, la regla no carece de lógica, pero se enfrenta a una cuestión de límites de racionalidad. Imaginemos, se pacta una pena de 100 para un supuesto de incumplimiento parcial; no se puede minorar con el argumento de que el deudor ha incumplido sólo en parte. Pero el incumplimiento parcial podría haber producido un daño efectivo de hasta 10 y resulta que en el momento del incumplimiento el daño es 3. El tribunal podría hacer esta consideración: en el momento del contrato se pensó que un incumplimiento parcial rondaría los 10, pero la evolución posterior (del mercado, por ejemplo) ha reducido a 3 el daño real. ¿Sería esto un caso de moderación prohibida o un supuesto de rebus sic permitida? Observemos que, bien se trata de un supuesto en el que la cláusula penal ha devenido sobrevenidamente exorbitante, bien se trata de un caso en que el montante de la cláusula ha sobrevenido como exorbitante en función del daño real.
