Modificar el acuerdo de refinanciación homologado o celebrar uno nuevo: la diferencia importa

Artículo 5 de la Ley 3/2020, sobre acuerdos de refinanciación.

«1. Hasta el 14 de marzo de 2021 inclusive, el deudor que tuviera homologado un acuerdo de refinanciación podrá modificar el acuerdo que tuviera en vigor o alcanzar otro nuevo, aunque no haya transcurrido un año de la anterior homologación según lo dispuesto en el artículo 617 del Real Decreto Legislativo 1/2020, de 5 de mayo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal».

Conclusiones del seminario del CGPJ sobre «Medidas societarias y medidas concursales a raíz de la crisis sanitaria» (21-30 de septiembre de 2020):

«El artículo 5 de la Ley 3/2020 contiene dos normas entrelazadas pero diferentes. La primera supone dejar sin efecto, hasta el 14 de marzo de 2021, el artículo 617 del TRLC (que imposibilita solicitar una nueva homologación en el plazo de un año desde la anterior solicitud). La segunda permite la modificación de un acuerdo de refinanciación homologado.

Las mayorías para adoptar el nuevo acuerdo han de calcularse sobre la base de la totalidad del pasivo financiero existente a la fecha de su adopción, pero teniendo en cuenta los efectos del primer acuerdo (esencialmente, las quitas), en tanto que, al no haberse declarado su incumplimiento se mantiene su eficacia (lo que se desprende a sensu contrario del artículo 629 del TRLC).

En cambio, si se trata de modificar el acuerdo de refinanciación previamente homologado, solo debería tenerse en cuenta el pasivo financiero inicialmente afectado por dicho acuerdo (no el generado con posterioridad), descontando la parte del mismo que se haya satisfecho, pero sin tener en cuenta los efectos del mismo (esencialmente, las quitas), tal y como sucede en la modificación de convenio.

De este modo, el deudor puede optar entre realizar un nuevo acuerdo con el pasivo financiero existente y manteniendo la vigencia del acuerdo anterior, o bien, modificar el acuerdo ya homologado, lo que supone la ficción de colocarse en el momento del acuerdo anterior para, entre las mismas partes (ya sea mediante aceptación o mediante extensión de efectos), lograr un acuerdo que sustituya al anterior».

Comentario. La distinción parece algo formalista. ¿Es que no es posible «modificar» un acuerdo previo incluyendo en él el nuevo pasivo financiero, y sin computar las quitas del acuerdo reformado? ¿Es que no es posible «celebrar un acuerdo nuevo», pero sin mantener la vigencia del anterior, mediante una cláusula de novación extintiva y por tanto prescindiendo de las quitas? ¿Y por qué tampoco un «acuerdo nuevo» con cláusula de retroactividad absoluta a la fecha del antiguo y sin computar las quitas previas? Es seguro que hay otras combinaciones posibles, que tampoco entiendo que puedan estar cerradas a las partes.