¿No se puede constituir derecho de superficie sobre suelo demanial?

«Se han trascrito las normas anteriores para dejar patente que, en la normativa urbanística, en los sucesivos textos legales desde 1976, se ha configurado el derecho de superficie con unas notas que son incompatibles con el destino de un terreno o de una parcela al uso o servicio público. La facultad del superficiario de gravar y transmitir el derecho de superficie, y la del propietario del suelo de gravar y transmitir su derecho, entre otras, impedirían o dificultarían, en caso de su ejercicio, el cumplimiento de la finalidad del uso o servicio público del bien. En definitiva, la naturaleza jurídica y los caracteres de los bienes de dominio público que son “inalienables, inembargables e imprescriptibles y no están sujetos a tributo alguno”, y cuya posesión puede recuperarse por la entidad local “en cualquier momento” no admiten que sobre ellos pueda constituirse un derecho de superficie, que es transmisible y puede gravarse, salvo, que, previamente a la constitución de ese derecho, se haya producido la alteración de su calificación jurídica, y hayan pasado a ser bienes patrimoniales, según lo dispuesto en el artículo 81 de la LRBRL. En consecuencia, debe mantenerse el criterio fijado en la sentencia de esta Sala de 1 de octubre de 2003 (Rec. 7253/1999. De acuerdo con lo razonado, la respuesta a la cuestión de interés casacional planteada debe ser la siguiente: “No es ajustada a derecho la constitución de un derecho de superficie sobre un bien de dominio público local que no ha sido desafectado”».

Valoración

Esta sentencia es ejemplo extremo de los despistes que puede llegar a causar el formalismo jurídico, que coge el rábano por las hojas del nominalismo. El derecho de superficie de la Ley del Suelo (LS) puede ser constituido por título de Derecho privado o por concesión administrativa. La LS no prejuzga este asunto, si bien cabe sospechar que desde su origen la norma estaba suponiendo que la base inmobiliaria de la superficie pública eran los (no demaniales) Patrimonios Municipales de Suelo. Pero de la misma forma que un derecho de superficie se puede crear por venta, por arrendamiento, por permuta, por donación o por la constitución autónoma (innominada) de la superficie como derecho real limitado en finca ajena, es notorio que también se puede crear por concesión demanial sobre dominio público. La concesión demanial es el título constitutivo del derecho real a construir y de la posterior propiedad separada. El derecho resultante de una concesión demanial de obras es un derecho de superficie, como resulta, abandonado el nominalismo, del artículo 97 Ley 33/2003. Otra cosa es que las normas que regulan la constitución de ese derecho prevalecen frente a las normas de la LS que gobiernan el derecho de superficie como resultado. Repárese en los artículos 91, 93, 97, 98 de la ley citada. Por tanto, se puede constituir un derecho de superficie sobre el demanio, pero, preferentemente a las reglas residuales de la LS, se aplicará el régimen específico de las concesiones demaniales con las que se constituya ese derecho de superficie.

STS 3ª, secc. 5ª, 1383/2025, 30 octubre.