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PUBLICACIÓN
Nulidad de la suscripción de acciones por simulación absoluta del desembolso (STS 1ª de 24 de octubre de 2023)
29 de noviembre, 2023
1. Determinados accionistas de «Real Betis Balompié Sociedad Anónima Deportiva» interpusieron demanda contra la propia sociedad y contra otros accionistas solicitando que: i) se declare la nulidad radical e ineficacia de la suscripción de determinadas acciones por los demandados con ocasión de la transformación del Club en Sociedad Anónima Deportiva (SAD) por haberse simulado absolutamente su desembolso; ii) se acuerde la amortización de las referidas acciones; iii) se condene a los demandados a devolver los títulos representativos de las acciones para proceder a su destrucción; y iv) se condene a la sociedad a cancelar los asientos en el libro registro de acciones nominativas, a reducir su cifra de capital social en la cuantía correspondiente al valor nominal de las acciones amortizadas y a realizar cuantos actos sean precisos para «recomponer» la cifra de capital social hasta el mínimo legalmente previsto. La demanda se interpuso en 2012 por unos hechos (la transformación del Club en SAD) que tuvieron lugar en 1992.
2. El Juzgado de Primera Instancia consideró probada la existencia de una simulación absoluta en los negocios de aportación de capital porque los demandados no habrían realizado desembolso alguno para la suscripción de las acciones. Por esta razón, declaró la nulidad de la suscripción de las acciones y condenó a los socios a devolver los títulos para su amortización y a la sociedad a cancelar las anotaciones en el libro registro de acciones nominativas. Sin embargo, desestimó las acciones de condena dirigidas contra la sociedad para que procediera a la reducción y posterior «recomposición» de la cifra de capital social hasta el mínimo legal.
Es dudoso que los accionistas tuvieran legitimación para realizar estas últimas peticiones de condena a la sociedad para que procediera a la reducción de su cifra de capital social, ya que la sociedad, como resultado de esta sentencia, ya está obligada a recabar de los accionistas los títulos emitidos o amortizarlos, anotar lo que corresponda en el libro registro de acciones nominativas, realizar las correcciones contables que procedan, reducir el capital y, en su caso, ajustarlo a lo previsto por la ley (v.gr. mediante una operación acordeón). En todo caso, lo cierto es que la sentencia de primera instancia no fue recurrida por los demandantes y el recurso de apelación interpuesto por los demandados fue desestimado por la Audiencia Provincial de Sevilla. Una de las accionistas demandadas interpuso recurso de casación.
3. El primero de los motivos invocados en el recurso de casación consiste en la infracción del artículo 34.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1989 que establecía la nulidad de la sociedad: «Por no (…) respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto».
Una vez declarado en la instancia que el desembolso de las aportaciones dinerarias nunca tuvo lugar, la defensa debía basarse en las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de aportación. Como la SAD se había constituido mediante transformación (del Club de Fútbol) con una cifra de capital social coincidente con el mínimo legal, la falta de desembolso íntegro debería determinar la nulidad de la sociedad y no la nulidad de la suscripción efectuada por determinados accionistas. La diferencia es importante, ya que a la nulidad de una sociedad de capital le sigue su disolución (art. 35 LSA y art. 57 de la vigente Ley de Sociedades de Capital [LSC]) y esto implica la participación de todos los socios en la cuota de liquidación, sin perjuicio de cumplir con la obligación de desembolso si resultare necesario (art. 57.3 LSC). A lo anterior podría añadirse la responsabilidad de los fundadores ex artículo 77 LSC, pero generalmente dicha responsabilidad sólo tendría lugar en un (hipotético) concurso de acreedores.
El Tribunal Supremo resuelve esta cuestión ciñéndose a lo que había sido el objeto del proceso. En el escrito de demanda no se solicitaba la declaración de nulidad de la sociedad, sino la nulidad de la suscripción realizada por los accionistas demandados. Tras destacar lo paradójico que resulta que sea el socio determinante de la falta de desembolso quien invoque la declaración de nulidad de la sociedad, la sentencia razona que lo procedente es declarar la nulidad de la suscripción porque es nula la «creación» de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC) que no se propaga a la sociedad. La simulación absoluta del acto del desembolso debe conducir a la nulidad del negocio de suscripción de las acciones, lo que ha de conducir a la privación de la condición de socio al que incumplió con el deber de realizar una aportación efectiva. Se trata (según el Tribunal) de un contrato sin causa (art. 1275 Código Civil [CC]) que no produce efecto alguno.
Quizá en este punto sea posible alguna matización. El artículo 59.1 LSC (antes art. 47.1 LSA) se refiere a la «emisión» o «creación» de las acciones que, eliminada la figura del «capital en cartera» de nuestro ordenamiento jurídico, deben ser necesariamente suscritas (no «nacen» antes) y, a continuación, deben ser desembolsadas (artículo 79 LSC). El incumplimiento de la obligación de desembolso no se sanciona con la nulidad de la suscripción, sino que genera la responsabilidad de los socios fundadores por la «realidad» de las aportaciones (artículo 77 LSC). Por su parte, la omisión de la obligación de realizar desembolsos pendientes (que parcialmente son acciones «no liberadas») genera la responsabilidad del artículo 85 LSC y tampoco se sanciona con la nulidad de la suscripción. En nuestra opinión, el hecho de que se admita la pretensión de la declaración de nulidad de la suscripción efectuada por los accionistas demandados es lo más relevante de la sentencia.
4. La acción para solicitar la nulidad por falta de aportación dineraria efectiva (para la que estarían legitimados los socios por su carácter fraudulento) no prescribe. Como el socio no realizó ninguna aportación, no se le debe restituir nada (no es una acción restitutoria de condena a la que puede resultar aplicable el plazo de cinco años del artículo 1964 CC). La devolución de los títulos para su amortización no constituye una restitución de prestaciones, sino el efecto propio de la declaración de inexistencia del desembolso, junto a la correspondiente anotación en el libro registro de acciones nominativas.
2. El Juzgado de Primera Instancia consideró probada la existencia de una simulación absoluta en los negocios de aportación de capital porque los demandados no habrían realizado desembolso alguno para la suscripción de las acciones. Por esta razón, declaró la nulidad de la suscripción de las acciones y condenó a los socios a devolver los títulos para su amortización y a la sociedad a cancelar las anotaciones en el libro registro de acciones nominativas. Sin embargo, desestimó las acciones de condena dirigidas contra la sociedad para que procediera a la reducción y posterior «recomposición» de la cifra de capital social hasta el mínimo legal.
Es dudoso que los accionistas tuvieran legitimación para realizar estas últimas peticiones de condena a la sociedad para que procediera a la reducción de su cifra de capital social, ya que la sociedad, como resultado de esta sentencia, ya está obligada a recabar de los accionistas los títulos emitidos o amortizarlos, anotar lo que corresponda en el libro registro de acciones nominativas, realizar las correcciones contables que procedan, reducir el capital y, en su caso, ajustarlo a lo previsto por la ley (v.gr. mediante una operación acordeón). En todo caso, lo cierto es que la sentencia de primera instancia no fue recurrida por los demandantes y el recurso de apelación interpuesto por los demandados fue desestimado por la Audiencia Provincial de Sevilla. Una de las accionistas demandadas interpuso recurso de casación.
3. El primero de los motivos invocados en el recurso de casación consiste en la infracción del artículo 34.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA) de 1989 que establecía la nulidad de la sociedad: «Por no (…) respetarse el desembolso mínimo del capital legalmente previsto».
Una vez declarado en la instancia que el desembolso de las aportaciones dinerarias nunca tuvo lugar, la defensa debía basarse en las consecuencias jurídicas derivadas de la falta de aportación. Como la SAD se había constituido mediante transformación (del Club de Fútbol) con una cifra de capital social coincidente con el mínimo legal, la falta de desembolso íntegro debería determinar la nulidad de la sociedad y no la nulidad de la suscripción efectuada por determinados accionistas. La diferencia es importante, ya que a la nulidad de una sociedad de capital le sigue su disolución (art. 35 LSA y art. 57 de la vigente Ley de Sociedades de Capital [LSC]) y esto implica la participación de todos los socios en la cuota de liquidación, sin perjuicio de cumplir con la obligación de desembolso si resultare necesario (art. 57.3 LSC). A lo anterior podría añadirse la responsabilidad de los fundadores ex artículo 77 LSC, pero generalmente dicha responsabilidad sólo tendría lugar en un (hipotético) concurso de acreedores.
El Tribunal Supremo resuelve esta cuestión ciñéndose a lo que había sido el objeto del proceso. En el escrito de demanda no se solicitaba la declaración de nulidad de la sociedad, sino la nulidad de la suscripción realizada por los accionistas demandados. Tras destacar lo paradójico que resulta que sea el socio determinante de la falta de desembolso quien invoque la declaración de nulidad de la sociedad, la sentencia razona que lo procedente es declarar la nulidad de la suscripción porque es nula la «creación» de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 59.1 LSC) que no se propaga a la sociedad. La simulación absoluta del acto del desembolso debe conducir a la nulidad del negocio de suscripción de las acciones, lo que ha de conducir a la privación de la condición de socio al que incumplió con el deber de realizar una aportación efectiva. Se trata (según el Tribunal) de un contrato sin causa (art. 1275 Código Civil [CC]) que no produce efecto alguno.
Quizá en este punto sea posible alguna matización. El artículo 59.1 LSC (antes art. 47.1 LSA) se refiere a la «emisión» o «creación» de las acciones que, eliminada la figura del «capital en cartera» de nuestro ordenamiento jurídico, deben ser necesariamente suscritas (no «nacen» antes) y, a continuación, deben ser desembolsadas (artículo 79 LSC). El incumplimiento de la obligación de desembolso no se sanciona con la nulidad de la suscripción, sino que genera la responsabilidad de los socios fundadores por la «realidad» de las aportaciones (artículo 77 LSC). Por su parte, la omisión de la obligación de realizar desembolsos pendientes (que parcialmente son acciones «no liberadas») genera la responsabilidad del artículo 85 LSC y tampoco se sanciona con la nulidad de la suscripción. En nuestra opinión, el hecho de que se admita la pretensión de la declaración de nulidad de la suscripción efectuada por los accionistas demandados es lo más relevante de la sentencia.
4. La acción para solicitar la nulidad por falta de aportación dineraria efectiva (para la que estarían legitimados los socios por su carácter fraudulento) no prescribe. Como el socio no realizó ninguna aportación, no se le debe restituir nada (no es una acción restitutoria de condena a la que puede resultar aplicable el plazo de cinco años del artículo 1964 CC). La devolución de los títulos para su amortización no constituye una restitución de prestaciones, sino el efecto propio de la declaración de inexistencia del desembolso, junto a la correspondiente anotación en el libro registro de acciones nominativas.
