Obligación de suscribir el convenio especial para mayores de cincuenta y cinco años en despido colectivo

El artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores establece que, cuando se trate de procedimientos de despidos colectivos de empresas no incursas en procedimiento concursal, que incluyan trabajadores con cincuenta y cinco o más años que no tuvieren la condición de mutualistas el 1 de enero de 1967, existirá la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de un Convenio especial respecto de los trabajadores. Por su parte, la Disposición Adicional 13ª de la Ley General de la Seguridad Social determina que las cotizaciones correspondientes al citado Convenio especial serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años, salvo en los casos de expedientes de despido colectivo por causas económicas, en los que dicha obligación se extenderá hasta el cumplimiento, por parte del trabajador, de los sesenta y un años. Dichas cotizaciones se ingresarán en la Tesorería General de la Seguridad Social. A partir del cumplimiento por parte del trabajador de la edad de sesenta y tres o, en su caso, sesenta y un años, las aportaciones al Convenio especial serán obligatorias y a su exclusivo cargo, debiendo ser ingresadas hasta la jubilación.

Del mismo modo, el artículo 20 de la Orden TAS 2865/2003, de 13 de octubre, BOE, 18, señala que la solicitud de esta modalidad de Convenio especial deberá formularse por el empresario durante la tramitación del procedimiento de despido colectivo y, en todo caso, hasta la fecha en que el empresario notifique individualmente el despido a cada trabajador afectado. El Convenio especial será suscrito por el empresario y el trabajador, por un lado, y la Tesorería General de la Seguridad Social, por otro. En el supuesto que el empresario no proceda a la solicitud del Convenio especial, el trabajador afectado podrá solicitar su suscripción dentro de los seis meses naturales siguientes a la fecha en que el empresario le notifique individualmente el despido. En tal caso, el Convenio especial será suscrito por el trabajador y la Tesorería General de la Seguridad Social. Recibida la solicitud, la Tesorería General de la Seguridad Social concederá trámite de audiencia al empresario para que, en el plazo de diez días, realice las alegaciones que estime pertinentes. Una vez finalizado dicho trámite de audiencia, se procederá a la firma del Convenio especial, del que se dará traslado al empresario junto con la notificación del importe total de las cuotas que debe ingresar a su exclusivo cargo. Las cotizaciones serán a cargo exclusivo del empresario hasta que proceda su abono al trabajador.

¿Qué ocurre cuando el empresario no suscribe el convenio especial y el trabajador tampoco solicita su suscripción? Pues bien, en la Sentencia del Tribunal Supremo número 207/2026, 25 de febrero se plantea si es la Tesorería General de la Seguridad Social, como responsable solidaria, la que deberá suscribir el Convenio especial para mayores de 55 años en tal caso. Y la respuesta es negativa. Porque, si bien es cierto que existe un derecho a que la empresa efectúe las correspondientes cotizaciones, lo que necesariamente implica la necesaria suscripción del Convenio especial, carece de amparo legal el anticipo de las cotizaciones a cargo de la Tesorería General de la Seguridad Social, no debiendo ser condenada la Entidad Gestora. Su responsabilidad sólo podrá establecerse, como se desprende de la propia normativa invocada, al presumir el cumplimiento de unos requisitos formales (solicitud) y materiales (ingreso de cotizaciones), que, en este caso, no se han realizado.

En parte, porque ciertamente el artículo 51.9 del Estatuto de los Trabajadores establece la obligación de abonar las cuotas destinadas a la financiación de este Convenio especial pero no concreta quien sea el responsable de tal cotización, limitándose a hacer una remisión al texto refundido de la Ley General de Seguridad Social. Por lo demás, la Disposición Adicional 13ª de esta última norma, al regular el régimen jurídico de este Convenio especial, establece que las cotizaciones serán a cargo del empresario hasta la fecha en que el trabajador cumpla los sesenta y tres años (o sesenta y uno años). Y el artículo 20 de la Orden TAS 2865/2003 citada señala cómo la solicitud de esta modalidad de Convenio especial deberá formularse por el empresario, pudiendo también solicitar la firma de dicho Convenio el trabajador dentro de los seis meses siguientes. Cabe deducir, en consecuencia, que «la suscripción del convenio especial es una medida que, tomada dentro de la negociación de un despido colectivo, tiene como objetivo atenuar las consecuencias perjudiciales que para la persona trabajadora tenga la pérdida de empleo, especialmente al tratarse de personas cercanas a la jubilación y con dificultades reales de encontrar un nuevo puesto de trabajo; la obligación de solicitar la suscripción del convenio es del empresario pero, de no hacerlo éste, también puede hacerlo (no está obligada) la persona despedida, siendo relevante que en un caso es obligatorio y en el otro voluntario” (FJ 5).

La obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social se limita a suscribir el Convenio especial en los términos referidos, como una parte más del acuerdo, junto con el empleador y el trabajador. En ningún momento se establece que la Tesorería tenga responsabilidad alguna en orden a promover la suscripción del Convenio toda vez que la decisión de suscribirlo supone una actuación voluntaria del empleador y, en su caso, del trabajador. Por consiguiente, la Entidad Gestora no adquiere más compromiso que el de suscribir Convenio especial, previa solicitud, y, una vez suscrito el mismo, habrá de ejercer sus obligaciones en materia de recaudación, pero de ninguna manera puede resultar responsable del incumplimiento empresarial.

Se confunde esta cuestión con el hecho de que, cuando se actualiza una prestación, en caso de que haya existido falta de cotización, pueda llegar a existir una responsabilidad empresarial en orden al pago de las prestaciones, incluso con posible obligación de anticipo por parte de las Entidades Gestoras. Pero no es el caso. La reclamación de responsabilidad a la Tesorería General de la Seguridad Social en la suscripción del Convenio especial va mucho más allá de aceptar y realizar ésta, una vez formulada la correspondiente solicitud, su obligación de recaudar la correspondiente cotización y la responsabilidad derivada si dicha recaudación no se ha producido.