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PUBLICACIÓN
Otro recorte (material) a la acción individual de responsabilidad (STS 1ª de 6 de octubre de 2021)
3 de noviembre, 2021
1. El caso
Una sociedad de responsabilidad limitada, por conducto de su administrador, realiza varios pedidos a un proveedor. El pago del precio (más de 200.000 euros) se aplaza (60 ó 90 días), como se hace constar en las facturas. Está probado, según la Audiencia, que la perfección del contrato de compraventa («los pedidos») se realiza en un momento de «crisis económica irreversible» (una «situación económica límite») conocida por el administrador («a sabiendas»). Esta situación se deduce de un análisis de la negativa evolución de la compañía según las cuentas anuales aportadas al proceso: al cierre de 2013 el patrimonio neto no llega a 8.000 euros, el pedido se hace en el segundo semestre de 2014 y en diciembre de 2014 tiene un patrimonio neto negativo de más de 68.000 euros, con margen de maniobra negativo, dado que, en ese ejercicio tuvo que vender «a pérdida»). En septiembre de 2015 se solicita un 5 bis y, fracasado este, se solicita el concurso voluntario de la entidad. Todos estos hechos aparecen descritos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (muy bien fundamentada, merece la pena leerla) que estimó la acción individual promovida por el proveedor contra el administrador de la sociedad insolvente.
2. Todavía no está claro qué es un «daño directo»
Creemos que el Tribunal Supremo admite en términos generales que este es un caso de acción individual de responsabilidad, pero alude al requisito del daño directo (el «directamente»» del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital [LSC]) de forma que nos parece confusa. En primer lugar, dice que esta acción requiere que: «v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad». Sin embargo, no es lo mismo el «interés social» que el patrimonio social y siempre se ha dicho que un daño directo es el que no deriva de una lesión al patrimonio social.
En segundo lugar, afirma la sentencia que es presupuesto de la acción individual «que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad». Sin embargo, no queda del todo claro lo que se quiere decir porque no hace falta que el administrador haya causado la insolvencia o la insuficiencia patrimonial para producir un daño «indirecto». Siempre que se lesione el patrimonio social (aunque existan reservas de sobra) se produce un daño «indirecto» a los acreedores. Otra cosa (distinta) es cuándo los acreedores están legitimados para ejercer una acción social por daño al patrimonio social de forma subsidiaria: eso requiere, lógicamente, que tengan interés porque existe una situación de insuficiencia patrimonial (art. 240 LSC).
En nuestra opinión, sería preferible que el Tribunal Supremo se expresase de forma más clara: es daño directo el daño que no deriva (que no sea un «mero reflejo») de una lesión del patrimonio social. Dicho de otro modo: un acreedor no puede promover una acción individual por lesión del derecho de crédito en su faceta de poder de ejecución del patrimonio del deudor, más que en los casos en que el Tribunal Supremo lo haya autorizado (desaparición de sociedades, etc.).
3. El fundamento de la acción individual frente a «nuevos acreedores» de empresas en crisis
La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona consideró probado que: «en el momento en que realizó los pedidos y se perfeccionó la compraventa de los productos objeto de este juicio, justo antes de la declaración de concurso de la sociedad, el Sr. Aquilino no podía desconocer, con arreglo a parámetros básicos de lógica empresarial elemental, que la sociedad que él administraba no podría pagarlos». La antijuridicidad de la conducta del administrador aparece claramente expresada: «En este contexto empresarial el demandado no debió comprar género textil a la compañía actora en la cuantía en que lo hizo, o en su caso debió informar a la sociedad demandante de su situación económica».
Es un caso «de libro» de acción individual. Se produce una interferencia lesiva en la fase de formación de las relaciones de la sociedad con terceros: el daño se produce en el momento de la contratación (no después, por la insuficiencia patrimonial). No hay daño al patrimonio social (al contrario), sino que es el proveedor el «directamente» perjudicado (hay daño directo). Nada de esto tiene que ver ni con una responsabilidad objetiva ni con una extensión (indebida) al administrador de la obligación de pagar las facturas que la sociedad no paga.
Sin embargo, no es suficiente para el Tribunal Supremo, que casa la resolución de la Audiencia Provincial porque: (i) «no consta que la operación que dio lugar a la deuda, aun siendo de un elevado importe económico, fuera fraudulenta, extraordinaria o se alejara de las pautas habituales de contratación de la sociedad»; (ii) el administrador cumplió con sus obligaciones legales «cuando tuvo noticia de la existencia de graves dificultades económicas» (presenta el 5 bis y el concurso voluntario); (iii) obiter dicta: el concurso se declaró fortuito (atención a la eficacia expansiva de la declaración del concurso fortuito).
4. Comentario.
Esta resolución del Tribunal Supremo constituye una buenísima noticia para los administradores de empresas en crisis, ya que introduce unos requisitos para estimar la acción individual frente a nuevos acreedores que suministren a crédito en la proximidad a la insolvencia que normalmente no se darán («fraude»; «operación extraordinaria»; alejamiento de las «pautas habituales de contratación»). Dicho eso, es una Sentencia que nos aleja de las soluciones que se ofrecen en el Derecho comparado y que esconde un razonamiento incompatible con el estándar de diligencia exigible a los administradores de empresas en situaciones de probabilidad de insolvencia (más aún si existía una probable situación de sobreendeudamiento a la vista de la exigua cifra de fondos propios con la que se cerró el ejercicio de 2013 en este caso). No se trata sólo de solicitar temporáneamente el concurso (ni mucho menos un 5bis). El administrador que, en ese contexto, solicita una prestación con pago aplazado sabiendo —o debiendo haber sabido (con la diligencia de un ordenado empresario, margen de discrecionalidad incluido)— que la sociedad que no podrá pagar llegado el vencimiento causa un daño directo que debe ser indemnizado.
Otra cosa es que se den circunstancias como estas: 1) Que se realice el pedido en el marco de una operación de saneamiento —restructuración que permita la continuidad de la actividad empresarial (viable) promovida en un contexto de probabilidad de insolvencia y con la finalidad de evitar precisamente que esa situación derive en una insolvencia (en cuyo caso hay deber de secreto frente a terceros sobre la situación patrimonial o financiera). Evidentemente no es el caso si existía una crisis económica «irreversible» como dice la (atinada) sentencia de la Audiencia Provincial; 2) En conexión con lo anterior, es relevante si existe un contrato de suministro «anterior» (a la crisis) que obligase al acreedor a realizar la prestación porque en este caso no hay «incremento del riesgo» por el administrador que acepta la entrega «debida» por el acreedor (falta la imputación objetiva del resultado de lesión); y 3) En fin, es discutible que el «daño directo» sea identificable con el importe de la factura (el «interés contractual negativo» —que es el daño indemnizable en estos casos— podría identificarse con el coste de producción o adquisición y no, necesariamente, con el importe de las facturas).
Una sociedad de responsabilidad limitada, por conducto de su administrador, realiza varios pedidos a un proveedor. El pago del precio (más de 200.000 euros) se aplaza (60 ó 90 días), como se hace constar en las facturas. Está probado, según la Audiencia, que la perfección del contrato de compraventa («los pedidos») se realiza en un momento de «crisis económica irreversible» (una «situación económica límite») conocida por el administrador («a sabiendas»). Esta situación se deduce de un análisis de la negativa evolución de la compañía según las cuentas anuales aportadas al proceso: al cierre de 2013 el patrimonio neto no llega a 8.000 euros, el pedido se hace en el segundo semestre de 2014 y en diciembre de 2014 tiene un patrimonio neto negativo de más de 68.000 euros, con margen de maniobra negativo, dado que, en ese ejercicio tuvo que vender «a pérdida»). En septiembre de 2015 se solicita un 5 bis y, fracasado este, se solicita el concurso voluntario de la entidad. Todos estos hechos aparecen descritos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (muy bien fundamentada, merece la pena leerla) que estimó la acción individual promovida por el proveedor contra el administrador de la sociedad insolvente.
2. Todavía no está claro qué es un «daño directo»
Creemos que el Tribunal Supremo admite en términos generales que este es un caso de acción individual de responsabilidad, pero alude al requisito del daño directo (el «directamente»» del artículo 241 de la Ley de Sociedades de Capital [LSC]) de forma que nos parece confusa. En primer lugar, dice que esta acción requiere que: «v) el daño que se infiere sea directo al tercero que contrata, sin necesidad de lesionar los intereses de la sociedad». Sin embargo, no es lo mismo el «interés social» que el patrimonio social y siempre se ha dicho que un daño directo es el que no deriva de una lesión al patrimonio social.
En segundo lugar, afirma la sentencia que es presupuesto de la acción individual «que este daño sea directo, no indirecto como consecuencia de la insolvencia de la sociedad». Sin embargo, no queda del todo claro lo que se quiere decir porque no hace falta que el administrador haya causado la insolvencia o la insuficiencia patrimonial para producir un daño «indirecto». Siempre que se lesione el patrimonio social (aunque existan reservas de sobra) se produce un daño «indirecto» a los acreedores. Otra cosa (distinta) es cuándo los acreedores están legitimados para ejercer una acción social por daño al patrimonio social de forma subsidiaria: eso requiere, lógicamente, que tengan interés porque existe una situación de insuficiencia patrimonial (art. 240 LSC).
En nuestra opinión, sería preferible que el Tribunal Supremo se expresase de forma más clara: es daño directo el daño que no deriva (que no sea un «mero reflejo») de una lesión del patrimonio social. Dicho de otro modo: un acreedor no puede promover una acción individual por lesión del derecho de crédito en su faceta de poder de ejecución del patrimonio del deudor, más que en los casos en que el Tribunal Supremo lo haya autorizado (desaparición de sociedades, etc.).
3. El fundamento de la acción individual frente a «nuevos acreedores» de empresas en crisis
La sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona consideró probado que: «en el momento en que realizó los pedidos y se perfeccionó la compraventa de los productos objeto de este juicio, justo antes de la declaración de concurso de la sociedad, el Sr. Aquilino no podía desconocer, con arreglo a parámetros básicos de lógica empresarial elemental, que la sociedad que él administraba no podría pagarlos». La antijuridicidad de la conducta del administrador aparece claramente expresada: «En este contexto empresarial el demandado no debió comprar género textil a la compañía actora en la cuantía en que lo hizo, o en su caso debió informar a la sociedad demandante de su situación económica».
Es un caso «de libro» de acción individual. Se produce una interferencia lesiva en la fase de formación de las relaciones de la sociedad con terceros: el daño se produce en el momento de la contratación (no después, por la insuficiencia patrimonial). No hay daño al patrimonio social (al contrario), sino que es el proveedor el «directamente» perjudicado (hay daño directo). Nada de esto tiene que ver ni con una responsabilidad objetiva ni con una extensión (indebida) al administrador de la obligación de pagar las facturas que la sociedad no paga.
Sin embargo, no es suficiente para el Tribunal Supremo, que casa la resolución de la Audiencia Provincial porque: (i) «no consta que la operación que dio lugar a la deuda, aun siendo de un elevado importe económico, fuera fraudulenta, extraordinaria o se alejara de las pautas habituales de contratación de la sociedad»; (ii) el administrador cumplió con sus obligaciones legales «cuando tuvo noticia de la existencia de graves dificultades económicas» (presenta el 5 bis y el concurso voluntario); (iii) obiter dicta: el concurso se declaró fortuito (atención a la eficacia expansiva de la declaración del concurso fortuito).
4. Comentario.
Esta resolución del Tribunal Supremo constituye una buenísima noticia para los administradores de empresas en crisis, ya que introduce unos requisitos para estimar la acción individual frente a nuevos acreedores que suministren a crédito en la proximidad a la insolvencia que normalmente no se darán («fraude»; «operación extraordinaria»; alejamiento de las «pautas habituales de contratación»). Dicho eso, es una Sentencia que nos aleja de las soluciones que se ofrecen en el Derecho comparado y que esconde un razonamiento incompatible con el estándar de diligencia exigible a los administradores de empresas en situaciones de probabilidad de insolvencia (más aún si existía una probable situación de sobreendeudamiento a la vista de la exigua cifra de fondos propios con la que se cerró el ejercicio de 2013 en este caso). No se trata sólo de solicitar temporáneamente el concurso (ni mucho menos un 5bis). El administrador que, en ese contexto, solicita una prestación con pago aplazado sabiendo —o debiendo haber sabido (con la diligencia de un ordenado empresario, margen de discrecionalidad incluido)— que la sociedad que no podrá pagar llegado el vencimiento causa un daño directo que debe ser indemnizado.
Otra cosa es que se den circunstancias como estas: 1) Que se realice el pedido en el marco de una operación de saneamiento —restructuración que permita la continuidad de la actividad empresarial (viable) promovida en un contexto de probabilidad de insolvencia y con la finalidad de evitar precisamente que esa situación derive en una insolvencia (en cuyo caso hay deber de secreto frente a terceros sobre la situación patrimonial o financiera). Evidentemente no es el caso si existía una crisis económica «irreversible» como dice la (atinada) sentencia de la Audiencia Provincial; 2) En conexión con lo anterior, es relevante si existe un contrato de suministro «anterior» (a la crisis) que obligase al acreedor a realizar la prestación porque en este caso no hay «incremento del riesgo» por el administrador que acepta la entrega «debida» por el acreedor (falta la imputación objetiva del resultado de lesión); y 3) En fin, es discutible que el «daño directo» sea identificable con el importe de la factura (el «interés contractual negativo» —que es el daño indemnizable en estos casos— podría identificarse con el coste de producción o adquisición y no, necesariamente, con el importe de las facturas).
