Permiso de lactancia en el trabajo a tiempo parcial: distinta perspectiva según se trate de empleo público o privado
30 de junio, 2025
Plantea la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-Administrativo— de 20 de mayo de 2025, Jur.127863, si los empleados públicos con jornada reducida o con un contrato a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar del permiso de una hora de ausencia en el trabajo por lactancia o si, por el contrario, la duración de dicho permiso deberá minorarse de manera proporcional por razón de la jornada efectivamente realizada.
Conviene recordar que el artículo 48.f) del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) reconoce un permiso por lactancia de un hijo menor de doce meses de una hora de ausencia del trabajo que podrá dividirse en dos fracciones. Este derecho podrá ser sustituido por una reducción de la jornada normal en media hora al inicio y al final de la jornada, o en una hora al inicio o al final de la jornada, con la misma finalidad. Además, se podrá solicitar la sustitución del tiempo de lactancia por un permiso retribuido que acumule en jornadas completas el tiempo correspondiente.
En principio, la Sala no duda que existe un derecho a ausentarse una hora del puesto de trabajo en concepto de permiso por lactancia para todos los empleados públicos con independencia de si se trata de una jornada completa o a tiempo parcial. Pero se trata de concretar aquí la opción de la acumulación recogida por el precepto citado cuando quien elige es un empleado público con dedicación a tiempo parcial.
Se recuerda a estos efectos la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Social— de 21 de noviembre de 2023, Ar. 6102, que interpreta el artículo 37.4 del Estatuto de los Trabajadores —coincidente en gran medida con el artículo 48.f) EBEP—.
Mas la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-Administrativo— de 20 de mayo de 2025, Jur.127863 no admite tal comparación porque entiende que, en aquel caso, entre el fin del permiso de maternidad y los nueve meses —no los doce meses que prevé el artículo 48.f) EBEP— mediaban ciento trece días de jornadas laborales, luego ciento trece horas de lactancia. Las horas de un trabajador a tiempo completo eran ocho, luego el número de días acumulados sería catorce con trece días (ciento trece entre ocho). Y, en definitiva, catorce con trece multiplicado por ocho da esas ciento trece horas de lactancia. Sin embargo, a los trabajadores a tiempo parcial esas ciento trece horas fueron reducidas en proporción a su jornada de cuatro horas. El total sería de cincuenta y seis con cincuenta y dos horas, resultado de multiplicar catorce con trece por cuatro, considerando que no tenían, por tanto, una hora de lactancia sino media.
Ciertamente, la Sala de lo Social admite que, si, para mantener la igualdad, debiera respetarse el total de las ciento trece horas, el resultado en días sería muy superior a favor de los trabajadores a tiempo parcial (disfrutando cada empleado a tiempo completo de veintiocho con veinticinco días en el total acumulado frente a los catorce con tres del empleado a tiempo completo). De ahí que «con la alternativa sustitutoria de acumular el permiso no se persigue que todos los trabajadores dispongan del mismo número de jornadas acumuladas de libranza, sino que puedan disfrutar acumuladamente de la totalidad de las horas de trabajo efectivo que les corresponden como permiso de lactancia»(FJ 4). Y justifica la Sala de lo Social tal diferencia porque, si de lo que se trata es de mantener el derecho a una hora de ausencia por lactancia, el trabajador a tiempo parcial disfrutará de más días, pero es un resultado inevitable porque ese trabajador a tiempo parcial va a necesitar un mayor número de días para alcanzar el mismo resultado, no otro que una hora por lactancia y, en ese caso, ciento trece horas. El mayor número de días acumulados en los trabajadores a tiempo parcial es la consecuencia necesaria para que tengan ciento trece horas, esto es, una hora diaria, que es lo prioritario, y no media hora —cincuenta y seis con cincuenta y dos—. Puesto que el objeto no es que tengan el mismo número de días acumulados, sino que dispongan de una hora de lactancia. «Ese mayor número de días será un resultado «extraño» pero solo «en apariencia»; es un efecto «engañoso» pues ese exceso de días es lo que reequilibra que el trabajador a tiempo parcial puede disfrutar de una hora de permiso en el cálculo que, como decimos, es lo relevante y que debe preservarse»(FJ 4).
Pues bien, en el caso controvertido y resuelto por la citada Sentencia de 20 de mayo de 2025, la Administración, tras realizar el cálculo oportuno obtiene un total de veintitrés días acumulados para el empleado a tiempo completo y una cantidad inferior para los empleados a tiempo parcial. La Administración decide equiparar el resultado en ambos casos, concediendo veintitrés días acumulados en ambos casos para evitar un resultado final dispar en los días acumulados. Y, así, en beneficio de los empleados a tiempo parcial, decide equipararlos.
Sin embargo, la Sala de lo Contencioso, estima que «con la opción del artículo 48.f), párrafo tercero, del EBEP, no se trata de disfrutar material o realmente de una hora de ausencia durante, sino de traducir la opción en días de permiso acumulados efectivos, completos y retribuidos. Así el derecho -incontestado, insistimos- a una hora de permiso por lactancia no se contempla en su disfrute real, sino como elemento de una operación matemática» (FJ 5). Y lo que ahora se enjuicia es el resultado real y efectivo en días completos, acumulados y retribuidos de permiso, con un efecto discriminatorio para los empleados públicos a tiempo completo. Por tanto, al margen del cálculo puramente matemático, se trata de dilucidar si es o no conforme a Derecho que, en la gestión del empleo público, se adopte el acuerdo de fijar una duración común para todos los empleados públicos de la misma Administración que evite un trato desigual en favor de los empleados públicos a tiempo parcial en comparación con los empleados a tiempo completo cuya jornada se toma como referencia. Una decisión generalizadora «adoptada no para una empresa, sino para toda una Administración territorial más para la Administración institucional dependiente de la misma»(FJ 5). Una decisión avalada por el Tribunal por cuanto de la legislación aplicable aquí analizada se desprende indubitadamente que los empleados públicos con jornada reducida o con jornada a tiempo parcial tienen derecho a disfrutar del permiso de una hora de ausencia del trabajo por lactancia, sin que ese tiempo pueda minorarse proporcionalmente atendiendo a la jornada efectivamente realizada. En consecuencia, no se considerará una conducta discriminatoria de la Administración el hecho de que la opción del disfrute de ese permiso mediante días acumulados prevea un resultado común para todos los empleados públicos, con independencia del tipo de jornada que realicen.
