Posible nulidad de (algunas) cláusulas de retribución variable de administradores (RDGSJFP de 21 de octubre de 2024, BOE 21 de noviembre)
29 de noviembre, 2024
Los estatutos deben indicar los «indicadores o parámetros generales de referencia» que han de servir para concretar la retribución variable de los administradores de sociedades de capital
Se presenta a inscripción una cláusula estatutaria de sociedad limitada que establece, en lo que aquí interesa, que los conceptos retributivos a incluir en los contratos de administración de los consejeros ejecutivos: i) serán (anualmente) «determinados por la junta general» y ii) podrán incluir «una retribución variable, según indicadores o parámetros generales de referencia».
En cuanto a la primera mención, la registradora no cuestiona la licitud de la cláusula que atribuye a la junta general la competencia para la determinación «anual» de los conceptos retributivos que se pueden incluir en los contratos de administración, entre los identificados en la cláusula estatutaria.
Es una cláusula poco frecuente. Cuando los operadores acuden a la denominada «cláusula menú» (ver Resolución de 4 de junio de 2020 y, más reciente, Resolución de 30 de octubre de 2024, BOE 22 de noviembre), lo que quieren es facilitar al consejo de administración la posibilidad de negociar con los ejecutivos (muchas veces personal directivo de la sociedad) los conceptos de retribución que sean más adecuados, de entre los previstos en los estatutos. Los socios en junta general se limitan a aprobar la retribución máxima anual a pagar. En todo caso, la cláusula nos parece lícita. Dicho lo cual, téngase en cuenta que, por mucho que la junta altere los conceptos retributivos a pagar a los consejeros ejecutivos, esto no puede modificar los contratos de administración ya suscritos. La negativa a pagar lo acordado en el contrato sería incumplimiento, con las consecuencias que procedan.
La calificación negativa se produce respecto de la cláusula estatutaria que dispone como uno de los «conceptos retributivos» la retribución variable conforme a «indicadores o parámetros generales de referencia». El centro directivo confirma la decisión de la registradora porque considera (críptica frase) que es necesario «indicar cuáles son estos, si bien interpretados de manera flexible». De este modo, queda en manos de los operadores la tarea de concretar esos indicadores o parámetros. En nuestra opinión, decir que se trata una retribución «en función de objetivos» (en una sociedad cerrada, sin política de remuneraciones), no sería suficiente porque es también una expresión indeterminada.
Se supone que los conceptos retributivos deben constar en los estatutos porque definen una determinada forma de gestión de la empresa en el corto y en el largo plazo, que los socios deben consentir «ab initio» (en la función) o modificar sólo con mayorías reforzadas. Desde ese punto de vista parece razonable pensar que sería suficiente establecer que dichos parámetros podrán ser cuantitativos (financieros) y/o cualitativos o (no financieros). No obstante, ante la duda, es posible que los operadores opten por cláusulas más amplias y dispongan algunos indicadores de carácter alternativo en la «cláusula menú». Por ejemplo, entre los parámetros de carácter financiero se podrían enunciar el EBITDA, la cifra neta de negocios, el beneficio ajustado, flujos de caja generados, consecución de objetivos de determinadas áreas de negocio u otros equivalentes, que se concretarán en los contratos. Entre los no financieros se pueden citar las evaluaciones de desempeño, la consecución de objetivos medioambientales, satisfacción de empleados, clientes, diversidad, inclusión o, por supuesto, la consecución de objetivos en materia de sostenibilidad, también a concretar en los contratos de administración.
Lo que sí está claro es que, contra lo que se pretendía en la reforma de la Ley de Sociedades de Capital de 2014, habrá que revisar de nuevo las cláusulas estatutarias sobre retribución variable de los administradores de las sociedades de capital españolas, con el derroche de tiempo y costes que esto conlleva.
