Precisiones sobre la tutela sumaria de la posesión

1. Como es conocido, el artículo 250.1, 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), prevé el cauce procesal para la efectividad de la tutela de la posesión a que se refiere el artículo 446 del Código Civil (CC). Dice dicho precepto: se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas «que pretendan la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojada de ellos o perturbado en su disfrute». A semejanza de lo que ocurría en la LEC anterior, se establece un único procedimiento, aunque difieren los presupuestos de la acción y los efectos de la sentencia según se actúe frente a un acto de perturbación (antiguo interdicto de retener la posesión) o un acto de despojo (interdicto de recobrar).

Con frecuencia, la variedad de matices con que puede presentarse en la realidad el ataque a la posesión provoca que no siempre sea posible distinguir con claridad si nos encontramos ante un acto de perturbación o de despojo y, en consecuencia, que se planteen dudas sobre la acción a ejercitar. En el supuesto resuelto por la Sentencia del Tribunal Supremo 84/2026, de 28 de enero (rec. 6771/2020), los demandados habían colocado una valla (que podía abrirse permitiendo el paso), una cámara y una alarma de seguridad en un terreno de su propiedad, limitando el derecho de paso a los demandantes. Estos solicitaron en su demanda que se dictara sentencia por la que «para retener o recobrar la posesión del derecho de paso y acceso a la finca de mis representados (…)», se condenara a los demandados «a la retirada de la valla o a facilitar el acceso de carruaje tal y como desde tiempo inmemorial se viene haciendo a la finca propiedad de los demandantes y abstenerse en el futuro de realizar actos que perturben la posición de mis mandantes…». A su juicio, cualquier alteración de la posesión supone una perturbación que da lugar a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 446 CC, por lo que los demandados debían restituirle la posesión conforme a su forma original, garantizando el paso en forma total y no limitado por la existencia de las vallas, la cámara y la alarma. Por eso, al solicitar la condena de los demandados a retirar la valla (y la cámara y alarma), hay que entender que ejercitaron la acción de recobrar la posesión frente a lo que consideraban un despojo; pero, al no estar seguros si se trataba de un despojo (parcial) o de una perturbación, acumularon alternativamente la acción de retener la posesión con fundamento en esta última y solicitaron la condena de los demandados a abstenerse de realizar actos que perturben la posesión.

Tanto el Juzgado de Primera Instancia como la Audiencia Provincial consideraron que los actos limitativos de la posesión denunciados eran constitutivos de una perturbación, pero, al no alcanzar, a su juicio, la entidad suficiente para merecer la protección posesoria porque no impedían materialmente el paso, desestimaron la demanda. Interpuesto recurso de casación, el Tribunal Supremo lo estima parcialmente. Afirma que, ciertamente, la perturbación, que se configura como todo quebranto posesorio que, sin llegar a la privación de la posesión, hace más dificultoso el uso de la cosa o el disfrute del derecho, existía en el caso. Pero, aceptando el criterio de la instancia, entiende que debe graduarse su entidad porque no siempre es admisible la protección posesoria frente a ella.

De acuerdo con este criterio, considera la sentencia que solo la perturbación causada por las cámaras tenía entidad para que la posesión fuera protegida. A su juicio, no puede negarse a los propietarios que instalen vallas en su propiedad siempre que respeten el paso, y en este caso el paso no está impedido, pues las vallas, de baja altura, carecen de cerradura y son de libre apertura con la mano. «La incomodidad que supone para los demandantes tener que bajar del tractor para abrir las vallas cuando quieren atravesar el patio de los demandados para acceder a su propio pajar no puede tener la virtualidad de privar a los demandados de una facultad que está amparada por su titularidad dominical (cfr. art. 388 CC) y les permite delimitar y adecentar el patio, pues más allá de esa molestia, no les impide a los demandantes el paso en la misma forma en que venían haciéndolo». En cambio, la cámara y la alarma «suponen un control del acceso de los demandantes que es disuasorio del paso, tanto por la vigilancia de los movimientos y de la actividad de los demandantes que conlleva la existencia de una cámara de grabación como por el efecto intimidante de la alarma. Por ello, consideramos que la cámara y la alarma suponen una inquietación o turbación en la posesión que venían disfrutando los demandantes, y configuran una perturbación del paso para acceder a su finca, aunque no lo impida en su totalidad».

2. Resulta, pues, que los demandantes no optaron por una de las acciones posesorias (retener o recobrar) calificando los actos limitativos de la posesión como perturbación o despojo, sino que acumularon ambas («para retener o recobrar la posesión»). La pregunta que podemos formularnos es si tal acumulación es posible.

Según la jurisprudencia anterior a la LEC/2000, las acciones de retener y recobrar la posesión, no obstante tender en ambos casos a proteger la posesión, son no solo diferentes, sino incompatibles, de forma que no es posible su acumulación conjunta o principal porque se excluyen mutuamente. Ahora bien, las dificultades que pueden presentarse para distinguir con claridad si nos encontramos ante un acto de perturbación o de despojo permiten, y aun aconsejan en muchos casos, la posibilidad de acumular ambas pretensiones de forma eventual o subsidiaria en la misma demanda. Incluso se ha admitido la posibilidad de una acumulación alternativa de ambas acciones, de forma que sería suficiente con facilitar los elementos de hecho necesarios para que, una vez oídas las partes y practicadas las pruebas que al efecto propongan, pueda el órgano judicial calificar jurídicamente, determinando con exactitud cuál fue el actuar del demandado y subsumirlo en un acto de perturbación o de despojo, con las consecuencias procesales pertinentes. En este sentido se pronunció la Sentencia de la Audiencia Provincial (SAP) de Málaga de 14 de marzo de 2001 (AC 2001/1628). Y también la SAP Alicante de 25 de octubre de 1999 (AC 1999/8224), en un supuesto parecido al que ahora estamos analizando, en el que se enjuicia la acción posesoria de retener porque en modo alguno se puede decir que exista un acto de despojo de la posesión de la comunidad actora, puesto que el mero hecho de la colocación de la estructura metálica no impide el ejercicio de la propia servidumbre de paso, esto es, no impide el paso, a lo sumo lo que viene a hacer la comunidad demandada es inquietar la posesión de la primera y por tanto, la consecuencia, de estimarse la demanda, no sería el desmonte de aquellas estructuras ya que el paso está libre y expedito, sino el apercibimiento de abstención de cometer actos que manifiesten el propósito de perturbar dicha posesión.

Y si no quiere hablarse de acumulación alternativa, puede admitirse —con la SAP Granada de 29 de septiembre de 1992 (AC 1992/1258)— que «las pretensiones que tratan de actuarse en ambos interdictos no son intrínsecamente diferentes, constituyendo, en definitiva, fundamentos distintos de una misma pretensión. En puridad procesal, lo único que puede exigirse a la parte demandante es la exposición sucinta de los hechos, fijando en el petitum lo que se pida y la persona contra quien se proponga la demanda, pero no la carga de su calificación jurídica que es tarea atribuida al Juzgador».