Procedimiento adecuado para la tutela de la posesión cuando la perturbación o el despojo se producen por una obra nueva
17 de noviembre, 2025
1. La Sentencia del Tribunal Supremo 1389/2025, de 7 de octubre (rec. 2560/2021), da pie para examinar de nuevo cuál es el procedimiento adecuado cuando la lesión a la posesión ajena (perturbación o despojo) se produce por una obra nueva: si el juicio para la tutela sumaria de la posesión (art. 250.1-4.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil —LEC—) o el juicio de suspensión de la obra que contempla el artículo 250.1-5.º LEC. Y digo de nuevo porque la sentencia reitera la doctrina contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo 149/2022, de 28 de febrero, y 16/2023, de 16 de enero, que ya comenté en notas anteriores.
La cuestión acerca del procedimiento sumario que resulta adecuado en tales casos tiene relevancia porque, aunque ambos procesos se tramitan por el cauce del juicio verbal, son diferentes. Difieren su finalidad y la normativa que les es aplicable y, en especial, son distintas las consecuencias jurídicas que dimanan de la elección de una u otra acción. Como recuerda la sentencia, citando la STS 149/2022, «en el caso del juicio de la tutela sumaria de la tenencia o posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellos (art. 250.1.4 LEC), la ejecución de la sentencia estimatoria determina la inmediata reposición posesoria del actor, dejando para el juicio plenario posterior la discusión, y correlativa decisión judicial, sobre el mejor derecho de las partes a la posesión definitiva de la cosa o derecho controvertido objeto del proceso; mientras que, en el supuesto del juicio sumario de suspensión de obra nueva (art. 250.1.5º LEC), el acogimiento de la demanda genera, como única consecuencia jurídica, la ratificación de la suspensión ya acordada, discutiéndose en el declarativo posterior el derecho a la demolición de la obra o a continuarla hasta su conclusión, con plena cognición judicial, así como con las garantías que ofrece todo juicio plenario frente al sumario anterior».
Y consecuencia de tales diferencias es que, por lo menos en los casos dudosos, habrá que poner especial cuidado en la elección del procedimiento adecuado, porque, por un lado, es doctrina reiterada que la elección de uno u otro tipo de juicio no es libre para el actor; y, por otro, las Audiencias han negado la posibilidad de la acumulación eventual de las acciones, como más adelante diré. El poseedor perturbado en su posesión o despojado de ella por una obra nueva no tiene un ius electionis incondicionado, sino que, como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 10 de marzo de 2004 (JUR 2004/129269), «debe precisar la acción que ejercita, cuya idoneidad tendrá que ser examinada por el tribunal de acuerdo con los requisitos inherentes a ella».
2. La decisión sobre cuál de los dos tipos de procesos sumarios es procedente —y, por lo tanto, sobre si la elección del actor ha sido la correcta— requiere dirimir dos cuestiones fundamentales: a) «si los trabajos ejecutados tienen la condición de obra nueva»; y b), en el caso de que la respuesta sea afirmativa, cual es el procedimiento adecuado «en atención a las concretas circunstancias concurrentes».
a) La sentencia reitera el concepto de obra nueva contenido en la Sentencia del Tribunal Supremo 149/2022, de 28 de febrero (y seguida por la STS 16/2023, de 16 de enero): «El concepto básico a manejar será, pues, el de alteración de la situación preexistente, mediante la ejecución de trabajos innovativos, de cierta entidad y relevancia, que comprenden también la actuación sobre una edificación, ya existente, a través de la variación de su estado anterior, dándole mayor altura o extensión, o modificando su configuración, por ejemplo, por medio de la apertura de ventanas en fachada donde antes no existían. No obstante, sería un error identificar obra con construcción, puesto que una excavación, una perforación o un movimiento de tierras entrarían dentro de tal concepto, a los efectos de otorgar al perjudicado protección jurídica».
En cualquier caso, se encuentra implícito en la sentencia el concepto amplio de obra nueva que han defendido las Audiencias desde siempre y ha sido asumido también por el Tribunal Supremo que, por ejemplo en la sentencia 149/2022 citada, considera obra nueva los «trabajos de roturación, labranza, cultivo y riego de la finca poseída por el demandante, destinada a ganadería extensiva» que «alteran la situación posesoria, que venía disfrutando el demandante, toda vez que impiden el alimento de su ganado, al variar el destino de la finca de pasto a explotación de sus utilidades agrarias». Con ello, dice la sentencia, «se modifica el anterior estado de las cosas, mediante la ejecución de trabajos, que encajan dentro del concepto de obra nueva».
b) Con respecto a la segunda de las cuestiones antes planteadas, son dos los criterios a tener en cuenta para decidir cuál es el procedimiento adecuado: a) la importancia, entidad y envergadura de la obra, y la rapidez o inmediatez en su ejecución. De forma que, si las obras son de cierta envergadura o su ejecución requiere un dilatado espacio de tiempo (o mejor, no son de rápida e inmediata ejecución), procederá el juicio de suspensión. En el caso de no concurrir tales criterios (la obra es menor o de ejecución rápida o inmediata), dice la sentencia, reproduciendo la Sentencia 149/2022, que «si vedáramos la posibilidad del ejercicio de la acción posesoria de recobrar, dejaríamos al despojado jurídicamente indefenso, con vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva».
Y, como antes decíamos y recuerda la sentencia, cuando el elemento agresor a la posesión ajena sea una obra nueva en la que concurren los dos factores indicados (obra de entidad y no de rápida o inmediata ejecución), «no queda a disposición del perjudicado la elección de la clase de acción, que debe ser ejercitada, sino que la procedente es la que brinda el artículo 250.1 5º LEC, solicitando su suspensión provisional». La razón que justifica tal decisión es que el éxito de la acción posesoria (ex art. 250.1-4º LEC) «determinaría la reposición de la situación existente, antes del despojo sufrido, mediante la demolición de la nueva obra (que puede ser de gran valor), con la posibilidad cierta de que, en un ulterior juicio declarativo sobre el mismo objeto (los procesos posesorios son también sumarios), se otorgase la razón al titular de aquella, mediante el reconocimiento definitivo de que lo ejecutado era conforme a Derecho. Se evita, de esta forma, el riesgo de tener que acceder a la destrucción de lo ejecutado, en un procedimiento de naturaleza sumaria, como el de recobrar la posesión».
3. Cabe plantear si, en los casos dudosos, puede el actor acumular eventualmente las dos acciones: la de suspensión de obra nueva para el caso de que sea declarada improcedente la posesoria. La sentencia nada dice, pero las Audiencias han excluido esta acumulación por la distinta tramitación que, según la normativa procesal vigente, corresponde a cada uno de los procesos, ya que, como antes decíamos, si bien en ambos casos se acude al juicio verbal, existen entre ellos notorias diferencias, que configuran «juicios de diferente tipo», por lo que la acumulación quedaría excluida (art. 73.1-2º LEC).
