Protección registral y coste de la Due Diligence en la financiación hipotecaria

La Sentencia del Tribunal Supremo 690/2018, de 5 diciembre, contiene una doctrina sobre los efectos de la resolución contractual, que es peligrosa para los financiadores con garantías hipotecarias sobre la cosa adquirida por el deudor, y suficientemente ambigua en su doctrina como para dañar la seguridad jurídica. El artículo 1124 IV del Código Civil (por remisión) establece que la resolución (no inscrita, a diferencia de la condición resolutoria) no produce efectos contra terceros que no hubieran procedido de mala fe, y, respecto de los terceros con derecho inscrito, se estará a lo dispuesto en la Ley Hipotecaria. No basta saber que el deudor (comprador o permutante, como en nuestro caso) no ha cumplido la contraprestación debida al transmitente; es preciso «proceder de mala fe», lo que debe interpretarse en términos parecidos a los del artículo 67 de la Ley Cambiaria: «proceder con dolo en perjuicio del deudor». Por lo mismo, no basta saber aquel extremo para que de este modo quede destruida la buena fe exigible en los artículos 32 y 34 de la Ley Hipotecaria, porque entonces prácticamente muy pocos titulares registrales estarían protegidos frente a sujetos con título anterior en el tiempo que, sin embargo, no se cuidaron de inscribirlo. En el caso, se trataba de permuta de solar por inmuebles a construir, incumpliendo el adquirente su obligación con quien le transmitió el solar. Según la sentencia, «esta sala comparte el juicio de la sentencia recurrida sobre la ausencia de buena fe de las recurrentes, que constituyeron la hipoteca y luego concertaron una operación equivalente a una dación en pago en perjuicio de los derechos de la demandante. Así se deduce de que Bankinter concediera el préstamo transcurridos más de cuatro años desde la permuta para refinanciar a Moneva, cuando sabía que la contraprestación de Moneva frente a Autotransportes, la entrega de los pisos que Moneva debía construir, no se había cumplido ni se iba a cumplir con el préstamo que se estaba otorgando. La mala fe no procede del hecho de que Bankinter conociera que en el momento en que se otorgó la permuta la contraprestación de Moneva no estaba cumplida, pues este es un dato común a todas las permutas en las que se compromete la entrega de una obra futura. La mala fe resulta de que, cuando otorgó el préstamo hipotecario, ya sabía que no se dirigía a financiar la promoción, razón que en la escritura justificaba la atribución a Moneva de la facultad de hipotecar las fincas. A su vez, como ya ha quedado dicho, fue la propia Bankinter quien negoció que una empresa de su grupo, Intermobiliaria, adquiriera de Moneva las fincas antes del vencimiento del préstamo, sin pagar precio, a cambio de asumir la deuda de Moneva con Bankinter. Se trataba, evidentemente, de garantizarse el pago del préstamo hecho a Moneva mediante la adquisición de la propiedad de la finca, sorteando una ejecución y tratando de sortear también los derechos de Autotransportes». Esta doctrina no es de recibo, porque el banco no tiene que cuidarse de saber si el deudor está o no en condiciones de cumplir con su propio transmitente, ya que el banco ni siquiera financió la adquisición; el resto de los reproches es igualmente infundado, porque el financiador hace bien en atender primeramente a la conservación de su derecho, no a asegurar las expectativas del vendedor, cuando el propio financiador no es corresponsable del incumplimiento del prestatario. Se trata de cosa mucho más simple, que es que Autotransportes opera a su propio riesgo cuando no se cuida de reservarse una condición resolutoria. Represéntese el coste sobreañadido que para los financiadores comporta realizar en su Due Diligence estas sutiles averiguaciones a que se refiere la sentencia.