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PUBLICACIÓN
Provisionalidad del pronunciamiento judicial sobre las medidas cautelares
7 de enero, 2021
Los pronunciamientos sobre medidas cautelares son esencialmente provisionales y, por eso, en el régimen de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), cabe tanto la posibilidad de modificar las medidas ya adoptadas (art. 743 LEC) como la de conceder las previamente denegadas (art. 736.2 LEC). Con respecto a una y otra posibilidad señalo las siguientes cuestiones:
1) En ambos casos exige la ley que se haya producido un cambio de «las circunstancias» (art. 736) o de los «hechos y circunstancias» (art. 743) existentes en el momento de la concesión. Con tales expresiones los preceptos citados parecen exigir que el cambio sea fáctico y no jurídico. Sin embargo, como ya expuse en una nota anterior, no hay que rechazar de plano la posibilidad de modificar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas por cambios de índole jurídica. Así, para el ámbito contencioso-administrativo, el Auto del Tribunal Supremo 4177/2017, de 3 de mayo, admitió el recurso de casación, considerando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en: «(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto». Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, núm. 1790/2018, de 18 de diciembre (RJ 2018/5717), que lo resuelve, dice: «la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar».
2) Dentro de los hechos que pueden fundamentar la modificación de una medida cautelar ya acordada o la concesión de una previamente denegada nuestros tribunales han incluido tanto los ya existentes en el momento de su adopción o rechazo (hechos anteriores) que eran desconocidos (y, por lo tanto, no pudieron ser tenidos en cuenta) como los posteriores (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 abril de 2007, JUR 2007, 211156). Y debe tratarse de hechos que comporten variaciones sustanciales que repercuten en los presupuestos esenciales que fueron tenidos en cuenta en el momento de su adopción: «la mejor doctrina sostiene que tales hechos han de ser decisivos, que su repercusión debe predicarse del fallo precedente y que afecten a los presupuestos esenciales tenidos en cuenta para su adopción» (Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 15 abril de 2005, JUR 2005, 134480).
3) A la vista del tenor literal de los preceptos legales considerados (arts. 736.2 y 743 LEC) se discute la aplicación de la institución de la cosa juzgada a las resoluciones sobre medidas cautelares. A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 mayo de 2005 (AC 2005, 1511), «es preciso distinguir dos supuestos: a) Una cosa es que, acordada o denegada por resolución firme una medida cautelar, se produzca un cambio en las circunstancias objetivas determinantes de la anterior resolución, supuesto en el que si existe una nueva petición de que se acuerde o de que se levante o de que se modifiquen las medidas, no podrá la parte contraria oponer la excepción de cosa juzgada, ni podrá el juez tenerla en cuenta de oficio, pero con base en que la causa de pedir es distinta, y, por tanto, que no concurren todas las identidades precisas (…). b) Supuesto distinto es el de que, existiendo una resolución firme que acuerda o deniega una medida cautelar, y sin que se produzca cambio alguno de las circunstancias, la parte pida bien que se acuerde, bien que se modifique o bien que se levante la medida. Manteniéndose la causa de pedir, la resolución firme anterior ha de desplegar los efectos de la cosa juzgada (…)».
4) Mientras el artículo 743, II LEC dispone que «(l)a solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo dispuesto en los artículos 734 y siguientes», es decir, previa audiencia de las partes en la vista que se convoque al efecto y mediante auto (art. 735), el artículo 726.2 nada dice acerca de cómo ha de sustanciarse y resolverse la pretensión en que se reproduzca la solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición inicial. Este silencio —ha dicho el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 junio de 2004 (AC 2004, 1838)— «no puede interpretarse en el sentido de que el Juez pueda decidir de plano y sin tramitación alguna acerca del fondo de la pretensión, sino que ha de integrarse con el principio general enunciado en el artículo 733.1 LEC (que exige la previa audiencia del demandado) y que no efectúa distinción alguna acerca de cuál sea el momento y las circunstancias en que la petición de tutela cautelar se produzca»; y también con la norma del artículo 743.2 antes mencionada, prevista para los casos de modificación. No obstante se dejan a salvo los casos en que el peticionario acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar que pueda acordarse, en cuyo caso se adoptará «sin más trámites mediante auto» (art. 733.2).
5) Según el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 abril de 2007, en el examen de la nueva petición de adopción de la medida denegada queda excluida la revisión de presupuestos y requisitos ya tenidos en cuenta en la decisión previa denegatoria. Habrá que entender que salvo en los casos en que los nuevos hechos o circunstancias incidan en alguno de los presupuestos de la medida cautelar cuya inexistencia sirvió de fundamento al juez para denegarla.
1) En ambos casos exige la ley que se haya producido un cambio de «las circunstancias» (art. 736) o de los «hechos y circunstancias» (art. 743) existentes en el momento de la concesión. Con tales expresiones los preceptos citados parecen exigir que el cambio sea fáctico y no jurídico. Sin embargo, como ya expuse en una nota anterior, no hay que rechazar de plano la posibilidad de modificar las medidas cautelares o conceder las previamente denegadas por cambios de índole jurídica. Así, para el ámbito contencioso-administrativo, el Auto del Tribunal Supremo 4177/2017, de 3 de mayo, admitió el recurso de casación, considerando que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consistía en: «(a) Determinar si el cambio de circunstancias para conceder una medida cautelar previamente denegada tiene que ser de índole fáctica o puede ser también de índole jurídica, (b) Y de considerarse que debe ser de índole fáctica, si el dictado de sentencias del Tribunal Supremo con posterioridad a la denegación de la primera solicitud, en las que se concede la misma medida cautelar en supuestos sustancialmente idénticos, debe reputarse como una circunstancia fáctica o jurídica a tal efecto». Y la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3ª, núm. 1790/2018, de 18 de diciembre (RJ 2018/5717), que lo resuelve, dice: «la necesidad esencial y primaria, propia de toda medida cautelar, de preservar la finalidad legítima del recurso y prevenir su desaparición nos impide acotar, en términos absolutos, tal límite interpretativo, descartando de plano que haya datos o elementos sobrevenidos de orden jurídico que pudieran afectar concluyentemente al enjuiciamiento cautelar».
2) Dentro de los hechos que pueden fundamentar la modificación de una medida cautelar ya acordada o la concesión de una previamente denegada nuestros tribunales han incluido tanto los ya existentes en el momento de su adopción o rechazo (hechos anteriores) que eran desconocidos (y, por lo tanto, no pudieron ser tenidos en cuenta) como los posteriores (Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 abril de 2007, JUR 2007, 211156). Y debe tratarse de hechos que comporten variaciones sustanciales que repercuten en los presupuestos esenciales que fueron tenidos en cuenta en el momento de su adopción: «la mejor doctrina sostiene que tales hechos han de ser decisivos, que su repercusión debe predicarse del fallo precedente y que afecten a los presupuestos esenciales tenidos en cuenta para su adopción» (Auto de la Audiencia Provincial de Salamanca, de 15 abril de 2005, JUR 2005, 134480).
3) A la vista del tenor literal de los preceptos legales considerados (arts. 736.2 y 743 LEC) se discute la aplicación de la institución de la cosa juzgada a las resoluciones sobre medidas cautelares. A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Vizcaya, de 27 mayo de 2005 (AC 2005, 1511), «es preciso distinguir dos supuestos: a) Una cosa es que, acordada o denegada por resolución firme una medida cautelar, se produzca un cambio en las circunstancias objetivas determinantes de la anterior resolución, supuesto en el que si existe una nueva petición de que se acuerde o de que se levante o de que se modifiquen las medidas, no podrá la parte contraria oponer la excepción de cosa juzgada, ni podrá el juez tenerla en cuenta de oficio, pero con base en que la causa de pedir es distinta, y, por tanto, que no concurren todas las identidades precisas (…). b) Supuesto distinto es el de que, existiendo una resolución firme que acuerda o deniega una medida cautelar, y sin que se produzca cambio alguno de las circunstancias, la parte pida bien que se acuerde, bien que se modifique o bien que se levante la medida. Manteniéndose la causa de pedir, la resolución firme anterior ha de desplegar los efectos de la cosa juzgada (…)».
4) Mientras el artículo 743, II LEC dispone que «(l)a solicitud de modificación será sustanciada y resuelta conforme a lo dispuesto en los artículos 734 y siguientes», es decir, previa audiencia de las partes en la vista que se convoque al efecto y mediante auto (art. 735), el artículo 726.2 nada dice acerca de cómo ha de sustanciarse y resolverse la pretensión en que se reproduzca la solicitud si cambian las circunstancias existentes en el momento de la petición inicial. Este silencio —ha dicho el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 21 junio de 2004 (AC 2004, 1838)— «no puede interpretarse en el sentido de que el Juez pueda decidir de plano y sin tramitación alguna acerca del fondo de la pretensión, sino que ha de integrarse con el principio general enunciado en el artículo 733.1 LEC (que exige la previa audiencia del demandado) y que no efectúa distinción alguna acerca de cuál sea el momento y las circunstancias en que la petición de tutela cautelar se produzca»; y también con la norma del artículo 743.2 antes mencionada, prevista para los casos de modificación. No obstante se dejan a salvo los casos en que el peticionario acredite que concurren razones de urgencia o que la audiencia previa puede comprometer el buen fin de la medida cautelar que pueda acordarse, en cuyo caso se adoptará «sin más trámites mediante auto» (art. 733.2).
5) Según el Auto de la Audiencia Provincial de Madrid, de 25 abril de 2007, en el examen de la nueva petición de adopción de la medida denegada queda excluida la revisión de presupuestos y requisitos ya tenidos en cuenta en la decisión previa denegatoria. Habrá que entender que salvo en los casos en que los nuevos hechos o circunstancias incidan en alguno de los presupuestos de la medida cautelar cuya inexistencia sirvió de fundamento al juez para denegarla.
