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PUBLICACIÓN
Recordando ideas sobre el alcance de la subsanabilidad de la no aportación del poder para pleitos
27 de marzo, 2023
Cuando el actor hace constar en la demanda que la representación del procurador se acreditará mediante apoderamiento apud acta, ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación si posteriormente procede a otorgarlo en el plazo que se le señale.
1. No se discute que el requisito de aportar el poder para pleitos con los escritos iniciales es esencialmente subsanable por aplicación de la norma general contenida en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y de la particular del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Sí ha sido cuestionado, en cambio, el alcance de esta subsanación y, en concreto, si se extiende solo a la acreditación o justificación de un poder ya existente y no aportado o también a su inexistencia en el momento en que debió ser presentado. La Sentencia del Tribunal Supremo 321/2023, de 28 de febrero (RC 3586/2019), analiza el problema al resolver un supuesto en que la demanda se había presentado dentro del plazo de caducidad de la acción, pero concedido un plazo para la subsanación, el poder se otorgó con posterioridad al transcurso de dicho plazo. La sentencia expone la doctrina constitucional —asumida por el propio Tribunal Supremo— sobre la cuestión y, por lo tanto, no es novedosa; pero me parece que puede tener interés subrayar sus puntos más importantes, porque todavía sigue suscitando dudas en la práctica.
2. Como punto de partida, me parece relevante hacer referencia a los argumentos expuestos por la parte recurrida en contra de la subsanación en el caso, que aparecen recogidos en la sentencia. Dicha parte admite que, aun estando prevista la aportación del poder como un acto previo o coetáneo a la presentación de la demanda, el incumplimiento de esa exigencia temporal no impide su subsanación posterior, tanto en caso de inexistencia del poder, mediante un posterior otorgamiento, como en el supuesto de falta de acreditación del apoderamiento ya existente, mediante su posterior aportación. Pero entiende que «las consecuencias que acarrean tales defectos tienen que ser distintas: en un caso no habría representación, mientras que en el otro sí la hay y está solo pendiente de su justificación». La diferencia entre ambos supuestos estaría, pues, en que, en el primero, la subsanación produce efectos ex nunc y en el segundo ex tunc, de forma que solo en aquél (falta de justificación del poder) tendría eficacia retroactiva. En el segundo caso, «al no tener eficacia retroactiva el otorgamiento del poder, la demanda no provoca el efecto de la litispendencia, pues en el momento de su presentación todavía no puede tenerse por comparecido a un procurador que carece de poder de representar al litigante (…). En consecuencia, si en el ínterin entre la presentación de la demanda y el otorgamiento del poder apud acta transcurre el plazo de un año para el ejercicio de la acción, la caducidad se consuma».
3. La argumentación precedente parece razonable y, sin duda, en ella se apoyó la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010, RJ 2011/1783) cuando sostuvo con rotundidad que «la subsanación a la que se refiere con carácter general este precepto (art. 231 LEC) está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, como es el caso (…), la previsión contenida en esta norma no ampara la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, lo que sería contrario a la propia esencia de las normas procesales y significaría dejar vacío de contenido el principio de que improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, indisponibles para las partes y para el propio órgano judicial».
Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) ha mantenido la interpretación contraria, aunque, como a continuación diré, dentro de ciertos límites. En efecto, aunque el Auto del Tribunal Constitucional 26/2007, de 5 febrero, parece aplicar la subsanación a ambos supuestos con carácter general, al sostener que, conforme a la doctrina recogida, entre otros muchos, en el Auto 207/2001, de 16 de julio, F. 1), «nada impide que esa acreditación pueda producirse dentro del plazo de subsanación fijado, lo que abarca tanto la posibilidad de presentar un poder ya otorgado, pero que no fue presentado, como la de otorgar y presentar el poder en el periodo de subsanación», el Tribunal Constitucional ha fijado límites a esta declaración, que, sin ellos, podría perjudicar a la parte contraria si comporta la resurrección de una acción caducada o prescrita. Así, la STC 90/2013, de 22 de abril, citada por la sentencia analizada, acogiendo la doctrina de la precedente STC 287/2005, de 7 de noviembre, admite la posibilidad de subsanar la inexistencia del poder en el momento en que debió ser presentado en un supuesto en que el recurrente en amparo, demandado en juicio monitorio, se opuso al requerimiento judicial de pago a través de un escrito en el que la procuradora firmante afirmaba expresamente en el encabezamiento que era la representante de la parte deudora, «cuya representación se otorgará apud acta en el Juzgado al que nos dirigimos»; y afirmaba que «es interés de esta parte ser citado por el Juzgado a fin de otorgar poder apud acta a favor de Procurador y en su caso Letrado interviniente», suplicando al Juzgado que «señale día y hora de acordar lo solicitado».
Pues bien, la sentencia ahora analizada acoge esta interpretación, que —recuerda— ya se encuentra en la precedente Sentencia del Tribunal Supremo 369/2021, de 28 de mayo. A su juicio, cuando el actor hace constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditará «mediante apoderamiento apud acta» (y hay que entender también que mediante poder notarial), «ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento» (o para presentar el poder notarial) que, por ello, se limitaría a acreditar una representación ya existente con anterioridad. Y tal interpretación es acertada si se tiene en cuenta que, como alguna vez han afirmado nuestros tribunales, la representación no es sino un tipo de mandato y el poder no es sino la expresión formal o documental de dicha representación; y, en la medida en que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y no precisan para su validez de forma escrita alguna, cabe perfectamente la representación no escrita, de tal modo que el poder o documento que la refleja no es sino un medio formal de probarlo. Como tal documento probatorio de una representación preexistente, podría otorgarse en cualquier momento, ya que la representación no nace del mismo. Por eso, puede afirmarse, con la sentencia analizada que «(u)na cosa es que la inadmisión de una demanda por no haber acreditado la representación dentro del plazo para el ejercicio de la acción (existiendo antes el poder) pueda ser contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, y otra distinta que se pueda afirmar (quod non) que dicho derecho se vea perjudicado por el hecho de admitir una demanda en caso de que se subsane la falta de formalización del apoderamiento en un momento posterior a la fecha de vencimiento del plazo de caducidad de la acción si la demanda, con ofrecimiento de acreditar la representación mediante un otorgamiento apud acta, se presentó dentro del plazo legal».
Siquiera, conforme a la misma STC 90/2013, de 22 de abril, antes citada, tal doctrina no es aplicable cuando el derecho fundamental que está en juego no es el de acceso a la jurisdicción, sino el derecho al recurso. En este caso, «nada hay que objetar, por tanto, a la resolución judicial que, en interpretación de la citada norma, considera la personación no realizada en tiempo y forma cuando aquel primer escrito no fue acompañado de poder causídico alguno, ni otorgado apud acta ni notarial, pues el finalmente aportado por escritura era de fecha posterior al escrito y al plazo de personación conferido»”
4. La cuestión que se plantea es si esta doctrina se aplica también a aquellos casos en que la parte no ha cumplido con la carga procesal de aportar el poder en los términos indicados. No presentan problema los casos —consolidados en la práctica— en los que la subsanación posterior de la inexistencia del poder no tiene incidencia alguna en los derechos de la parte contraria, en los que tal aplicación encontraría su fundamento en la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad, en especial cuando está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción. Las dudas se plantean —a la luz de las consideraciones expuestas supra 2— cuando existe tal incidencia, como ocurre en el caso resuelto por la sentencia, en el que el otorgamiento de un plazo para la subsanación prolonga el plazo de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, con un evidente perjuicio para la parte demandada.
En tales casos, ya hemos visto que, conforme a la sentencia analizada, opera la subsanación. Pero habrá que tener en cuenta la doctrina también constitucional, contenida en las SSTC 90/2013 y 287/2005 antes citadas, acerca de que, con carácter general y a salvo la excepción indicada, «no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere».
1. No se discute que el requisito de aportar el poder para pleitos con los escritos iniciales es esencialmente subsanable por aplicación de la norma general contenida en el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) y de la particular del artículo 231 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Sí ha sido cuestionado, en cambio, el alcance de esta subsanación y, en concreto, si se extiende solo a la acreditación o justificación de un poder ya existente y no aportado o también a su inexistencia en el momento en que debió ser presentado. La Sentencia del Tribunal Supremo 321/2023, de 28 de febrero (RC 3586/2019), analiza el problema al resolver un supuesto en que la demanda se había presentado dentro del plazo de caducidad de la acción, pero concedido un plazo para la subsanación, el poder se otorgó con posterioridad al transcurso de dicho plazo. La sentencia expone la doctrina constitucional —asumida por el propio Tribunal Supremo— sobre la cuestión y, por lo tanto, no es novedosa; pero me parece que puede tener interés subrayar sus puntos más importantes, porque todavía sigue suscitando dudas en la práctica.
2. Como punto de partida, me parece relevante hacer referencia a los argumentos expuestos por la parte recurrida en contra de la subsanación en el caso, que aparecen recogidos en la sentencia. Dicha parte admite que, aun estando prevista la aportación del poder como un acto previo o coetáneo a la presentación de la demanda, el incumplimiento de esa exigencia temporal no impide su subsanación posterior, tanto en caso de inexistencia del poder, mediante un posterior otorgamiento, como en el supuesto de falta de acreditación del apoderamiento ya existente, mediante su posterior aportación. Pero entiende que «las consecuencias que acarrean tales defectos tienen que ser distintas: en un caso no habría representación, mientras que en el otro sí la hay y está solo pendiente de su justificación». La diferencia entre ambos supuestos estaría, pues, en que, en el primero, la subsanación produce efectos ex nunc y en el segundo ex tunc, de forma que solo en aquél (falta de justificación del poder) tendría eficacia retroactiva. En el segundo caso, «al no tener eficacia retroactiva el otorgamiento del poder, la demanda no provoca el efecto de la litispendencia, pues en el momento de su presentación todavía no puede tenerse por comparecido a un procurador que carece de poder de representar al litigante (…). En consecuencia, si en el ínterin entre la presentación de la demanda y el otorgamiento del poder apud acta transcurre el plazo de un año para el ejercicio de la acción, la caducidad se consuma».
3. La argumentación precedente parece razonable y, sin duda, en ella se apoyó la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de diciembre de 2010, RJ 2011/1783) cuando sostuvo con rotundidad que «la subsanación a la que se refiere con carácter general este precepto (art. 231 LEC) está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, como es el caso (…), la previsión contenida en esta norma no ampara la subsanación de cualquier omisión en que pueda incurrir la parte, lo que sería contrario a la propia esencia de las normas procesales y significaría dejar vacío de contenido el principio de que improrrogabilidad de los términos y plazos para la realización de los actos procesales, indisponibles para las partes y para el propio órgano judicial».
Sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) ha mantenido la interpretación contraria, aunque, como a continuación diré, dentro de ciertos límites. En efecto, aunque el Auto del Tribunal Constitucional 26/2007, de 5 febrero, parece aplicar la subsanación a ambos supuestos con carácter general, al sostener que, conforme a la doctrina recogida, entre otros muchos, en el Auto 207/2001, de 16 de julio, F. 1), «nada impide que esa acreditación pueda producirse dentro del plazo de subsanación fijado, lo que abarca tanto la posibilidad de presentar un poder ya otorgado, pero que no fue presentado, como la de otorgar y presentar el poder en el periodo de subsanación», el Tribunal Constitucional ha fijado límites a esta declaración, que, sin ellos, podría perjudicar a la parte contraria si comporta la resurrección de una acción caducada o prescrita. Así, la STC 90/2013, de 22 de abril, citada por la sentencia analizada, acogiendo la doctrina de la precedente STC 287/2005, de 7 de noviembre, admite la posibilidad de subsanar la inexistencia del poder en el momento en que debió ser presentado en un supuesto en que el recurrente en amparo, demandado en juicio monitorio, se opuso al requerimiento judicial de pago a través de un escrito en el que la procuradora firmante afirmaba expresamente en el encabezamiento que era la representante de la parte deudora, «cuya representación se otorgará apud acta en el Juzgado al que nos dirigimos»; y afirmaba que «es interés de esta parte ser citado por el Juzgado a fin de otorgar poder apud acta a favor de Procurador y en su caso Letrado interviniente», suplicando al Juzgado que «señale día y hora de acordar lo solicitado».
Pues bien, la sentencia ahora analizada acoge esta interpretación, que —recuerda— ya se encuentra en la precedente Sentencia del Tribunal Supremo 369/2021, de 28 de mayo. A su juicio, cuando el actor hace constar en la misma demanda que la representación del procurador se acreditará «mediante apoderamiento apud acta» (y hay que entender también que mediante poder notarial), «ya ha cumplido la carga procesal que le es imputable relativa a esa representación. Posteriormente deberá completar esa actuación compareciendo el día y hora que el órgano judicial le señale para formalizar el otorgamiento» (o para presentar el poder notarial) que, por ello, se limitaría a acreditar una representación ya existente con anterioridad. Y tal interpretación es acertada si se tiene en cuenta que, como alguna vez han afirmado nuestros tribunales, la representación no es sino un tipo de mandato y el poder no es sino la expresión formal o documental de dicha representación; y, en la medida en que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento y no precisan para su validez de forma escrita alguna, cabe perfectamente la representación no escrita, de tal modo que el poder o documento que la refleja no es sino un medio formal de probarlo. Como tal documento probatorio de una representación preexistente, podría otorgarse en cualquier momento, ya que la representación no nace del mismo. Por eso, puede afirmarse, con la sentencia analizada que «(u)na cosa es que la inadmisión de una demanda por no haber acreditado la representación dentro del plazo para el ejercicio de la acción (existiendo antes el poder) pueda ser contrario al derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución Española, y otra distinta que se pueda afirmar (quod non) que dicho derecho se vea perjudicado por el hecho de admitir una demanda en caso de que se subsane la falta de formalización del apoderamiento en un momento posterior a la fecha de vencimiento del plazo de caducidad de la acción si la demanda, con ofrecimiento de acreditar la representación mediante un otorgamiento apud acta, se presentó dentro del plazo legal».
Siquiera, conforme a la misma STC 90/2013, de 22 de abril, antes citada, tal doctrina no es aplicable cuando el derecho fundamental que está en juego no es el de acceso a la jurisdicción, sino el derecho al recurso. En este caso, «nada hay que objetar, por tanto, a la resolución judicial que, en interpretación de la citada norma, considera la personación no realizada en tiempo y forma cuando aquel primer escrito no fue acompañado de poder causídico alguno, ni otorgado apud acta ni notarial, pues el finalmente aportado por escritura era de fecha posterior al escrito y al plazo de personación conferido»”
4. La cuestión que se plantea es si esta doctrina se aplica también a aquellos casos en que la parte no ha cumplido con la carga procesal de aportar el poder en los términos indicados. No presentan problema los casos —consolidados en la práctica— en los que la subsanación posterior de la inexistencia del poder no tiene incidencia alguna en los derechos de la parte contraria, en los que tal aplicación encontraría su fundamento en la doctrina constitucional sobre la subsanabilidad, en especial cuando está en juego el derecho de acceso a la jurisdicción. Las dudas se plantean —a la luz de las consideraciones expuestas supra 2— cuando existe tal incidencia, como ocurre en el caso resuelto por la sentencia, en el que el otorgamiento de un plazo para la subsanación prolonga el plazo de caducidad de la acción ejercitada en la demanda, con un evidente perjuicio para la parte demandada.
En tales casos, ya hemos visto que, conforme a la sentencia analizada, opera la subsanación. Pero habrá que tener en cuenta la doctrina también constitucional, contenida en las SSTC 90/2013 y 287/2005 antes citadas, acerca de que, con carácter general y a salvo la excepción indicada, «no resulta contraria al derecho a la tutela judicial efectiva la interpretación judicial de que no resulta subsanable, no ya la falta de acreditación o insuficiencia de la representación procesal, sino la carencia absoluta de la misma ante la inexistencia del apoderamiento mediante el que se confiere».
