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PUBLICACIÓN
Responsabilidad administrativa de los miembros del Comité de Auditoría de una cotizada por errores o inexactitudes graves de las cuentas anuales auditadas
13 de noviembre, 2020
1. La sentencia la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo núm. 1279/2020, de 8 de octubre, confirmatoria de la sentencia de la Audiencia Nacional de 31 de enero de 2019 (recurso 3053/2014), considera que, si bien la responsabilidad de los miembros del Comité de Auditoría de una cotizada que, a requerimiento de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), se vio obligada a reformular sus cuentas anuales consolidadas del ejercicio 2012 y a publicar el pertinente hecho relevante al respecto, no es una responsabilidad de carácter objetivo por el mero desempeño de su cargo o su sola pertenencia al Comité de Auditoría, los miembros de este comité del consejo incurren en responsabilidad administrativa al no haber detectado una inexactitud grave para la imagen de la compañía en las cuentas anuales auditadas. En el caso objeto de autos, la Audiencia no apreció causa alguna de inculpabilidad de los consejeros sancionados.
2. Respecto a los hechos del caso, la sentencia de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la cotizada y cuatro miembros del Comité de Auditoría de su consejo contra la Orden del Ministerio de Economía de 23 de mayo de 2014, por la que se impusieron las siguientes multas por la comisión de una infracción muy grave tipificada entonces en el artículo 99 m) de la Ley del Mercado de Valores —hoy artículo 282.2 del texto refundido—: 100.000 euros a la cotizada y 10.000 euros a cada uno de los cuatro consejeros miembros del Comité de Auditoría de la sociedad. La conducta sancionada es la remisión a la CNMV y la difusión de las cuentas consolidadas de 2012 con datos inexactos o no veraces, tipificada en los artículos citados como: «el suministro a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes».
La Audiencia declara probada la inexactitud de las cuentas anuales auditadas de 2012, que no reflejaron pérdidas por importe superior a 29 millones de euros, reflejándose sólo 104,7 millones. Esta diferencia de alrededor de un 28% fue corregida, a requerimiento de la CNMV, en la reformulación posterior de cuentas por la cotizada.
3. En su sentencia de 8 de octubre, el Tribunal Supremo reproduce los fundamentos de derecho segundo y tercero de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, en los que, entre otros extremos, se afirma que consta acreditada la inexactitud de las cuentas anuales de la sociedad y se dan por reproducidos los fundamentos de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2018 (recurso 245/2017) en la que se ratifica la sanción por infracción muy grave impuesta a la entidad auditora por haber informado favorablemente las citadas cuentas anuales consolidadas antes de su reformulación. Más cuestionables son las afirmaciones que la Audiencia Nacional realiza en el fundamento de derecho tercero de su sentencia de 31 de enero de 2019 respecto a la culpabilidad «incluso de los miembros del consejo de administración, habida cuenta de la condición del [sic] éstos como autores del hecho relevante que subyace en la sanción litigiosa, sin que sea de apreciar causa alguna de inculpabilidad y ello sobre la base de la antijuridicidad de la conducta en función de la correcta tipificación como muy grave que ha realizado la actuación administrativa combatida». El sujeto obligado a la comunicación de hechos relevantes, de acuerdo con el régimen entonces vigente, es la propia sociedad cotizada, esto es, su consejo de administración, y no los miembros de un determinado comité en el seno del consejo (v. art. 81.2 de la derogada Ley del Mercado de Valores de 1988 y los vigentes 226 y 227 del texto refundido de 2015).
4. El interés casacional se recoge en el fundamento de derecho tercero: los recurrentes, miembros del Comité de Auditoría, argumentaron que «no son responsables de los errores contables que pudieran producirse al elaborar las cuentas anuales especialmente cuando el auditor de cuentas de la sociedad ha avalado las cuentas sin salvedades. De lo contrario se les estaría equiparando en sus funciones y responsabilidad al propio auditor y se estaría configurando un supuesto de responsabilidad objetiva» en una interpretación contraria al principio de responsabilidad contenido en el artículo 130 de la Ley 30/1992 (vigente artículo 28.1 de la Ley 40/2015).
Además, arguyen los recurrentes: «si bien los miembros del Comité de Auditoría cuentan con unos especiales conocimientos en la materia, dicho órgano tiene la función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría implantados en la sociedad, así como de la vigilancia de la independencia del auditor externo, pero en modo alguno les corresponde duplicar el trabajo del auditor y realizar una segunda auditoría».
El Alto Tribunal rechaza estas alegaciones, negando que la sentencia recurrida se base en una concepción de responsabilidad objetiva contraria al principio de responsabilidad personal del derecho administrativo sancionador: «Tiene razón la parte recurrente en que los especiales deberes de vigilancia que han de asumir los miembros del Consejo de Administración que forman parte, a su vez, del Comité de Auditoría, no les convierte en auditores ni asumen o duplican las tareas del auditor externo. Por consiguiente, en ningún caso se puede producir una traslación objetiva de la responsabilidad de los auditores a los miembros del Comité de Auditoría. Ahora bien, su función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría de la sociedad mercantil, entre los que destaca por su importancia el auditor externo, así como su especial formación en materia de contabilidad y su conocimiento de las cuentas de la sociedad, les hace tener una especial responsabilidad en todo lo que se refiera a la correcta realización de las tareas de contabilidad y auditoría desarrolladas por la sociedad» [cursiva nuestra]. Con cita de la Disposición adicional decimoctava de la Ley del Mercado de Valores aplicable al caso —hoy artículo 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital—, que especificaba como función del Comité de Auditoría, entre otras, la de «3º. Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada», afirma el Tribunal Supremo que: «Es claro que dicha especial responsabilidad no supone que se les pueda imputar cualquier error o inexactitud de las labores de contabilidad y, en particular, de la elaboración y presentación de las cuentas anuales. Y es claro también que es el auditor externo a quien le corresponde fundamentalmente verificar la exactitud y veracidad de las cuentas anuales. Pero los deberes de supervisión de los miembros del Comité de Auditoría, que reconoce la propia parte recurrente y, por ende, su responsabilidad en materia de auditoría y contabilidad, sí alcanza a la revisión de la correcta realización de las tareas de auditoría y, por tanto, a que una labor de gran impacto para la imagen de la empresa como lo son las cuentas anuales, aun siendo auditadas por un auditor externo, no incurran en errores o inexactitudes graves, como ha sido el caso »[cursiva nuestra].
El Tribunal Supremo asume las afirmaciones de la sentencia de la Audiencia Nacional en las que se afirma que se produjo, por un lado, «una exactitud o falta de veracidad en las cuentas anuales de relevancia indiscutible y, por otro, una completa ausencia de causas o circunstancias de exención personal de la responsabilidad de los consejeros sancionados».
Termina este importante fundamento de derecho tercero resumiendo lo expuesto de la forma que sigue: «Digamos por último que la desestimación del recurso y la declaración de que la sanción fue ajustada a derecho no supone declarar que sean erróneas las afirmaciones que la parte propone en el suplico, como se desprende de las consideraciones jurídicas ya realizadas. Así, hemos rechazado de manera explícita que la sanción se fundamente en una responsabilidad de carácter objetivo por el mero desempeño de su cargo o su sola pertenencia al Comité de Auditoría. También hemos afirmado que las funciones que desempeñan en el referido órgano no son equivalentes ni les confieren la misma responsabilidad que la propia del auditor de cuentas, así como que la sanción se corresponde con la negligencia en el desempeño de sus funciones propias como miembros del órgano responsable de una supervisión de las labores de auditoría, lo que supone una consideración de su actuación y la ausencia de causas concretas de exculpación en la conducta de los consejeros sancionados. Pero, por las razones expresadas con anterioridad, todas esas consideraciones no evitan en el presente supuesto la desestimación del recurso, sino que, contrariamente, conducen a la confirmación de la sentencia impugnada y, por ende, de la sanción impuesta».
5. En definitiva, el Tribunal Supremo aplica en esta sentencia los principios del derecho administrativo sancionador en los mercados de valores: responsabilidad administrativa sancionable de acuerdo con la gravedad de la conducta y el principio de culpabilidad; principios en este caso modulados por la existencia de una presunción legal de responsabilidad de los consejeros de las sociedades cotizadas de acuerdo con el artículo 95 de la derogada Ley del Mercado de Valores de 1988, presunción recogida hoy en el artículo 271.3 del texto refundido de 2015.
Otro tema es el que se pueda cuestionar la constitucionalidad de esta presunción.
2. Respecto a los hechos del caso, la sentencia de la Audiencia Nacional desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la cotizada y cuatro miembros del Comité de Auditoría de su consejo contra la Orden del Ministerio de Economía de 23 de mayo de 2014, por la que se impusieron las siguientes multas por la comisión de una infracción muy grave tipificada entonces en el artículo 99 m) de la Ley del Mercado de Valores —hoy artículo 282.2 del texto refundido—: 100.000 euros a la cotizada y 10.000 euros a cada uno de los cuatro consejeros miembros del Comité de Auditoría de la sociedad. La conducta sancionada es la remisión a la CNMV y la difusión de las cuentas consolidadas de 2012 con datos inexactos o no veraces, tipificada en los artículos citados como: «el suministro a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la información financiera regulada con datos inexactos o no veraces, o de información engañosa o que omita aspectos o datos relevantes».
La Audiencia declara probada la inexactitud de las cuentas anuales auditadas de 2012, que no reflejaron pérdidas por importe superior a 29 millones de euros, reflejándose sólo 104,7 millones. Esta diferencia de alrededor de un 28% fue corregida, a requerimiento de la CNMV, en la reformulación posterior de cuentas por la cotizada.
3. En su sentencia de 8 de octubre, el Tribunal Supremo reproduce los fundamentos de derecho segundo y tercero de la citada sentencia de la Audiencia Nacional, en los que, entre otros extremos, se afirma que consta acreditada la inexactitud de las cuentas anuales de la sociedad y se dan por reproducidos los fundamentos de la Sentencia de la Audiencia Nacional de 29 de noviembre de 2018 (recurso 245/2017) en la que se ratifica la sanción por infracción muy grave impuesta a la entidad auditora por haber informado favorablemente las citadas cuentas anuales consolidadas antes de su reformulación. Más cuestionables son las afirmaciones que la Audiencia Nacional realiza en el fundamento de derecho tercero de su sentencia de 31 de enero de 2019 respecto a la culpabilidad «incluso de los miembros del consejo de administración, habida cuenta de la condición del [sic] éstos como autores del hecho relevante que subyace en la sanción litigiosa, sin que sea de apreciar causa alguna de inculpabilidad y ello sobre la base de la antijuridicidad de la conducta en función de la correcta tipificación como muy grave que ha realizado la actuación administrativa combatida». El sujeto obligado a la comunicación de hechos relevantes, de acuerdo con el régimen entonces vigente, es la propia sociedad cotizada, esto es, su consejo de administración, y no los miembros de un determinado comité en el seno del consejo (v. art. 81.2 de la derogada Ley del Mercado de Valores de 1988 y los vigentes 226 y 227 del texto refundido de 2015).
4. El interés casacional se recoge en el fundamento de derecho tercero: los recurrentes, miembros del Comité de Auditoría, argumentaron que «no son responsables de los errores contables que pudieran producirse al elaborar las cuentas anuales especialmente cuando el auditor de cuentas de la sociedad ha avalado las cuentas sin salvedades. De lo contrario se les estaría equiparando en sus funciones y responsabilidad al propio auditor y se estaría configurando un supuesto de responsabilidad objetiva» en una interpretación contraria al principio de responsabilidad contenido en el artículo 130 de la Ley 30/1992 (vigente artículo 28.1 de la Ley 40/2015).
Además, arguyen los recurrentes: «si bien los miembros del Comité de Auditoría cuentan con unos especiales conocimientos en la materia, dicho órgano tiene la función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría implantados en la sociedad, así como de la vigilancia de la independencia del auditor externo, pero en modo alguno les corresponde duplicar el trabajo del auditor y realizar una segunda auditoría».
El Alto Tribunal rechaza estas alegaciones, negando que la sentencia recurrida se base en una concepción de responsabilidad objetiva contraria al principio de responsabilidad personal del derecho administrativo sancionador: «Tiene razón la parte recurrente en que los especiales deberes de vigilancia que han de asumir los miembros del Consejo de Administración que forman parte, a su vez, del Comité de Auditoría, no les convierte en auditores ni asumen o duplican las tareas del auditor externo. Por consiguiente, en ningún caso se puede producir una traslación objetiva de la responsabilidad de los auditores a los miembros del Comité de Auditoría. Ahora bien, su función de dirección y supervisión de los sistemas de auditoría de la sociedad mercantil, entre los que destaca por su importancia el auditor externo, así como su especial formación en materia de contabilidad y su conocimiento de las cuentas de la sociedad, les hace tener una especial responsabilidad en todo lo que se refiera a la correcta realización de las tareas de contabilidad y auditoría desarrolladas por la sociedad» [cursiva nuestra]. Con cita de la Disposición adicional decimoctava de la Ley del Mercado de Valores aplicable al caso —hoy artículo 529 quaterdecies de la Ley de Sociedades de Capital—, que especificaba como función del Comité de Auditoría, entre otras, la de «3º. Supervisar el proceso de elaboración y presentación de la información financiera regulada», afirma el Tribunal Supremo que: «Es claro que dicha especial responsabilidad no supone que se les pueda imputar cualquier error o inexactitud de las labores de contabilidad y, en particular, de la elaboración y presentación de las cuentas anuales. Y es claro también que es el auditor externo a quien le corresponde fundamentalmente verificar la exactitud y veracidad de las cuentas anuales. Pero los deberes de supervisión de los miembros del Comité de Auditoría, que reconoce la propia parte recurrente y, por ende, su responsabilidad en materia de auditoría y contabilidad, sí alcanza a la revisión de la correcta realización de las tareas de auditoría y, por tanto, a que una labor de gran impacto para la imagen de la empresa como lo son las cuentas anuales, aun siendo auditadas por un auditor externo, no incurran en errores o inexactitudes graves, como ha sido el caso »[cursiva nuestra].
El Tribunal Supremo asume las afirmaciones de la sentencia de la Audiencia Nacional en las que se afirma que se produjo, por un lado, «una exactitud o falta de veracidad en las cuentas anuales de relevancia indiscutible y, por otro, una completa ausencia de causas o circunstancias de exención personal de la responsabilidad de los consejeros sancionados».
Termina este importante fundamento de derecho tercero resumiendo lo expuesto de la forma que sigue: «Digamos por último que la desestimación del recurso y la declaración de que la sanción fue ajustada a derecho no supone declarar que sean erróneas las afirmaciones que la parte propone en el suplico, como se desprende de las consideraciones jurídicas ya realizadas. Así, hemos rechazado de manera explícita que la sanción se fundamente en una responsabilidad de carácter objetivo por el mero desempeño de su cargo o su sola pertenencia al Comité de Auditoría. También hemos afirmado que las funciones que desempeñan en el referido órgano no son equivalentes ni les confieren la misma responsabilidad que la propia del auditor de cuentas, así como que la sanción se corresponde con la negligencia en el desempeño de sus funciones propias como miembros del órgano responsable de una supervisión de las labores de auditoría, lo que supone una consideración de su actuación y la ausencia de causas concretas de exculpación en la conducta de los consejeros sancionados. Pero, por las razones expresadas con anterioridad, todas esas consideraciones no evitan en el presente supuesto la desestimación del recurso, sino que, contrariamente, conducen a la confirmación de la sentencia impugnada y, por ende, de la sanción impuesta».
5. En definitiva, el Tribunal Supremo aplica en esta sentencia los principios del derecho administrativo sancionador en los mercados de valores: responsabilidad administrativa sancionable de acuerdo con la gravedad de la conducta y el principio de culpabilidad; principios en este caso modulados por la existencia de una presunción legal de responsabilidad de los consejeros de las sociedades cotizadas de acuerdo con el artículo 95 de la derogada Ley del Mercado de Valores de 1988, presunción recogida hoy en el artículo 271.3 del texto refundido de 2015.
Otro tema es el que se pueda cuestionar la constitucionalidad de esta presunción.
