Volver a Publicaciones
PUBLICACIÓN
Reversión de servicio sin asumir elementos patrimoniales ni personales
13 de julio, 2023
La insistencia no resulta redundante en una materia tan controvertida como la de la transmisión de empresas cuando el sujeto destinatario forma parte del sector público. Normalmente se trata de la reasunción de un servicio que pertenecía previamente al ámbito público, posteriormente externalizado y con una reversión posterior en la situación inicial. En el supuesto que se plantea en la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) de 7 de junio de 2023, Jur. 265574, el servicio de limpieza.
El principal elemento normativo de referencia al respecto es el artículo 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público en virtud de los procesos subrogatorios convencionales toda vez que el Convenio Colectivo de aplicación impone la obligación de la subrogación. En atención al mismo, la Administración Pública, en este caso un Ayuntamiento, debería subrogarse en la posición de la empleadora contratista. Recupera, a estos efectos, la Sala la STS 23 de marzo de 2022, Ar. 1849, en la que se expone que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Como afirma la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de enero de 2011, asunto C- 463-09, asunto Clece, en la que se reconoce que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, por lo que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica» (considerando 36), siendo preciso para ello que dicha entidad «mantenga su identidad» aun después de la operación de que se trate. Pero —concluye la STJUE 20 de enero de 2011 citada— «la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla» (considerando 37). Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que «el artículo 1, apartado 1, a) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal» (considerando 43). Mas se considera ciertamente importante concretar si lo relevante es la mano de obra o el equipamiento. Porque, en el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en las personas trabajadoras, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esas personas trabajadoras. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de dicho equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular.
Pues bien, parece claro, en este caso concreto resuelto por la Sentencia de 7 de junio de 2023 citada, cómo la actividad descansa, ciertamente, sobre la mano de obra y que, tras su reversión, el Ayuntamiento pasa a prestarla en su integridad con medios personales propios, sin que conste la transmisión de ningún medio material o personal por lo que, en consecuencia, se trata de una «entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados» (FJ 4). No obstante, el Convenio Colectivo de sector aplicable recoge la subrogación convencional, que también queda descartada por entender, con una jurisprudencia ya asentada, que no cabe aplicar dicho Convenio a las Administraciones Públicas cuando éstas no han formado parte ni han estado representadas en la negociación y firma de dicho Convenio. Se estima, así, cómo «las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades» (FJ 4). La clave, en consecuencia, será el traspaso, total o parcial, de medios materiales y, sobre todo en este caso, de personas trabajadoras para la continuidad del servicio.
El principal elemento normativo de referencia al respecto es el artículo 130.3 de la Ley de Contratos del Sector Público en virtud de los procesos subrogatorios convencionales toda vez que el Convenio Colectivo de aplicación impone la obligación de la subrogación. En atención al mismo, la Administración Pública, en este caso un Ayuntamiento, debería subrogarse en la posición de la empleadora contratista. Recupera, a estos efectos, la Sala la STS 23 de marzo de 2022, Ar. 1849, en la que se expone que la limpieza es una actividad que, con carácter general, descansa esencialmente en la mano de obra y en la que los elementos patrimoniales que se precisan son poco relevantes. Como afirma la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 20 de enero de 2011, asunto C- 463-09, asunto Clece, en la que se reconoce que una actividad de limpieza, como la del procedimiento principal, puede considerarse una actividad que descansa fundamentalmente en la mano de obra, por lo que «un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común de limpieza puede, a falta de otros factores de producción, constituir una entidad económica» (considerando 36), siendo preciso para ello que dicha entidad «mantenga su identidad» aun después de la operación de que se trate. Pero —concluye la STJUE 20 de enero de 2011 citada— «la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla» (considerando 37). Con base en este razonamiento, la STJUE de 20 de enero de 2011 declara que «el artículo 1, apartado 1, a) y b) de la Directiva 2001/23 debe interpretarse en el sentido de que ésta no se aplica a una situación en la que un ayuntamiento, que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada, decide poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza de dichas dependencias, contratando para ello nuevo personal» (considerando 43). Mas se considera ciertamente importante concretar si lo relevante es la mano de obra o el equipamiento. Porque, en el primer caso, la entidad económica, basada fundamentalmente en las personas trabajadoras, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esas personas trabajadoras. Por el contrario, si el equipamiento es relevante, la transmisión de dicho equipamiento al nuevo empresario produce una sucesión de empresa a efectos laborales y el nuevo titular queda subrogado en los contratos de trabajo del anterior titular.
Pues bien, parece claro, en este caso concreto resuelto por la Sentencia de 7 de junio de 2023 citada, cómo la actividad descansa, ciertamente, sobre la mano de obra y que, tras su reversión, el Ayuntamiento pasa a prestarla en su integridad con medios personales propios, sin que conste la transmisión de ningún medio material o personal por lo que, en consecuencia, se trata de una «entidad económica, basada fundamentalmente en los trabajadores, no mantiene su identidad si el nuevo empresario que prosigue con la actividad no se hace cargo de una parte esencial de esos empleados» (FJ 4). No obstante, el Convenio Colectivo de sector aplicable recoge la subrogación convencional, que también queda descartada por entender, con una jurisprudencia ya asentada, que no cabe aplicar dicho Convenio a las Administraciones Públicas cuando éstas no han formado parte ni han estado representadas en la negociación y firma de dicho Convenio. Se estima, así, cómo «las Administraciones Públicas no pueden estar sujetas a normas convenidas por organizaciones patronales necesariamente guiadas por intereses particulares o sectoriales que muy difícilmente podrán coincidir con aquellos intereses públicos y generales que, como ocurre en este caso concreto, los Ayuntamientos están llamados a desempeñar, y por ello entendemos que las asociaciones empresariales carecen de la representatividad necesaria para extender los efectos de una negociación colectiva a tales entidades» (FJ 4). La clave, en consecuencia, será el traspaso, total o parcial, de medios materiales y, sobre todo en este caso, de personas trabajadoras para la continuidad del servicio.
