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PUBLICACIÓN
Sobre el alcance de la norma de preclusión probatoria en el incidente de medidas cautelares
3 de diciembre, 2018
1. El artículo 732.2, III de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) contiene la siguiente norma de preclusión probatoria: «Para el actor precluirá la posibilidad de proponer prueba con la solicitud de las medidas cautelares». Esta norma ha sido interpretada literalmente por la doctrina de las Audiencias. Así, en el supuesto que resolvió el Tribunal Constitucional en sentencia 159/2008, de 2 de diciembre, la Audiencia había considerado que el solicitante no propuso ninguna prueba en el escrito de solicitud, «siendo extemporáneo, consecuentemente, que en el acto de la vista pública la representación procesal de la actora pretendiera practicar actividad probatoria que no había sido propuesta y admitida con anterioridad, razón que comporta su improcedente admisión […], lo que debe desembocar en el acogimiento de las tesis defendidas por la recurrente». Y el Tribunal Constitucional nada dijo sobre ello, aunque sí estimó excesiva la inadmisión de prueba en la vista por no haber pedido (en el escrito de solicitud) el solicitante formalmente el recibimiento a prueba, que también había sido considerada por la Audiencia como causa de inadmisión (de la prueba en la vista).
Ciertamente la anterior norma de preclusión parece contradictoria con el artículo 734 LEC, conforme al cual, en la vista, el actor y demandando podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes. Pero, como dijo a Audiencia Provincial de Valencia en Auto de 22 de marzo de 2004 (AC 2004/2304), no «cabe aceptar que para el actor se le abra una nueva posibilidad de proponer prueba, cuando no lo hizo inicialmente, en la vista en la que se dilucida la medida cautelar para audiencia del demandado (artículo 734), o tras haber sido adoptada inaudita parte (artículo 741), puesto que la posibilidad de proponer prueba por el solicitante que permite el artículo 734-3º debe ser puesta en relación con el artículo 732-2º-3, en el que de manera taxativa se establece la preclusión de articularla fuera de la petición inicial de las medidas, que son, las únicas que con carácter general, podrá proponer el actor. Con más razón si cabe en el caso de las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, porque debieron serlo con base a la prueba que se propuso por el actor en su solicitud inicial, por lo que no puede pretender el actor aportar prueba en la vista posterior celebrada por la oposición del demandado para justificar a posteriori la adopción de unas medidas que ya debían estarlo».
2. Sin embargo, un sector de la doctrina de las Audiencias excluye esta norma de preclusión probatoria en los casos —no previstos en la sentencia anteriormente citada — en que se solicitan medidas cautelares inaudita parte y el juez modifica la solicitud acordando que se tramite con audiencia previa del demandado. En tal sentido dispone, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013265243): «la norma del artículo 732.2 LEC al establecer que la preclusión para el actor de la proposición de medios de prueba se encuentra en el momento de la solicitud de las medidas está pensada exclusivamente para el supuesto que puede ser considerado como regla general, esto es, cuando la solicitud de medidas se hace para su adopción con audiencia del demandado. En cambio, cuando el juez modifica el procedimiento y no sigue el de la solicitud, la perspectiva del procedimiento cambia de forma muy significativa y es muy probable que el solicitante se pueda plantear la conveniencia de proponer medios de prueba que eran inviables en el caso de que la adopción se hiciera respetando el procedimiento de la solicitud, tales como los medios personales de prueba (interrogatorios, testifical y periciales). Si se le impidiera a la solicitante la proposición de esos nuevos medios de prueba que el cambio de procedimiento ha podido poner de manifiesto como relevantes se la dejaría en una posición de desventaja respecto de la solicitada, que va a tener oportunidad de proponerlos en la vista. Por ello, es preciso interpretar que el solicitante de medidas puede proponer nuevos medios de prueba tras la solicitud».
No obstante, continúa la sentencia, «la cuestión está en hasta cuándo puede la solicitante proponer esos nuevos medios de prueba. Si se le permite que lo haga hasta el momento de la vista, a quien se podría estar dejando en inferioridad de condiciones es a la solicitada, que deja de tener noticia previa bastante de frente a qué se debe defender. Por ello, lo razonable es interpretar que la norma del artículo 732.2 LEC, si bien no impide la propuesta posterior, sí que impide que esa propuesta posterior se pueda hacer en términos que la parte solicitada no se pueda defender de modo efectivo, esto es, disponga del tiempo necesario para organizar adecuadamente su defensa».
Ciertamente la anterior norma de preclusión parece contradictoria con el artículo 734 LEC, conforme al cual, en la vista, el actor y demandando podrán exponer lo que convenga a su derecho, sirviéndose de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán y practicarán si fueran pertinentes. Pero, como dijo a Audiencia Provincial de Valencia en Auto de 22 de marzo de 2004 (AC 2004/2304), no «cabe aceptar que para el actor se le abra una nueva posibilidad de proponer prueba, cuando no lo hizo inicialmente, en la vista en la que se dilucida la medida cautelar para audiencia del demandado (artículo 734), o tras haber sido adoptada inaudita parte (artículo 741), puesto que la posibilidad de proponer prueba por el solicitante que permite el artículo 734-3º debe ser puesta en relación con el artículo 732-2º-3, en el que de manera taxativa se establece la preclusión de articularla fuera de la petición inicial de las medidas, que son, las únicas que con carácter general, podrá proponer el actor. Con más razón si cabe en el caso de las medidas cautelares adoptadas inaudita parte, porque debieron serlo con base a la prueba que se propuso por el actor en su solicitud inicial, por lo que no puede pretender el actor aportar prueba en la vista posterior celebrada por la oposición del demandado para justificar a posteriori la adopción de unas medidas que ya debían estarlo».
2. Sin embargo, un sector de la doctrina de las Audiencias excluye esta norma de preclusión probatoria en los casos —no previstos en la sentencia anteriormente citada — en que se solicitan medidas cautelares inaudita parte y el juez modifica la solicitud acordando que se tramite con audiencia previa del demandado. En tal sentido dispone, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3ª, de 27 de mayo de 2013 (JUR 2013265243): «la norma del artículo 732.2 LEC al establecer que la preclusión para el actor de la proposición de medios de prueba se encuentra en el momento de la solicitud de las medidas está pensada exclusivamente para el supuesto que puede ser considerado como regla general, esto es, cuando la solicitud de medidas se hace para su adopción con audiencia del demandado. En cambio, cuando el juez modifica el procedimiento y no sigue el de la solicitud, la perspectiva del procedimiento cambia de forma muy significativa y es muy probable que el solicitante se pueda plantear la conveniencia de proponer medios de prueba que eran inviables en el caso de que la adopción se hiciera respetando el procedimiento de la solicitud, tales como los medios personales de prueba (interrogatorios, testifical y periciales). Si se le impidiera a la solicitante la proposición de esos nuevos medios de prueba que el cambio de procedimiento ha podido poner de manifiesto como relevantes se la dejaría en una posición de desventaja respecto de la solicitada, que va a tener oportunidad de proponerlos en la vista. Por ello, es preciso interpretar que el solicitante de medidas puede proponer nuevos medios de prueba tras la solicitud».
No obstante, continúa la sentencia, «la cuestión está en hasta cuándo puede la solicitante proponer esos nuevos medios de prueba. Si se le permite que lo haga hasta el momento de la vista, a quien se podría estar dejando en inferioridad de condiciones es a la solicitada, que deja de tener noticia previa bastante de frente a qué se debe defender. Por ello, lo razonable es interpretar que la norma del artículo 732.2 LEC, si bien no impide la propuesta posterior, sí que impide que esa propuesta posterior se pueda hacer en términos que la parte solicitada no se pueda defender de modo efectivo, esto es, disponga del tiempo necesario para organizar adecuadamente su defensa».
