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PUBLICACIÓN
Sobre el control judicial de la prejudicialidad penal en el arbitraje
25 de abril, 2022
1. La Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, de 4 de abril de 2022, estima el recurso de amparo interpuesto frente a una sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que había anulado un laudo por no haber apreciado el colegio arbitral la concurrencia en el caso de la prejudicialidad penal alegada por la parte demandada en el arbitraje. El tribunal arbitral había estimado en dos ocasiones (en un laudo parcial y en el laudo final), motivándolo ampliamente, que no concurrían los presupuestos para apreciar la prejudicialidad penal. Sin embargo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia recurrida consideró que sí concurrían tales presupuestos y anuló el laudo al entender que infringía el orden público. Interpuesto recurso de amparo, el Tribunal Constitucional (TC) lo estima entendiendo que el órgano judicial vulneró el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente al haberse extralimitado en el ejercicio de su facultad de control de la motivación del laudo, que no incluye la posibilidad de sustituir la en él contenida por la suya propia.
2. La sentencia parte de la doctrina establecida por las precedentes SSTC 46/2020, 17/2021, 55/2021 y 65/2021, sobre la infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales y su proyección en el derecho a la tutela judicial efectiva, en especial, en su vertiente de derecho a una resolución motivada, y subraya los siguientes contenidos esenciales de la misma que interesan en el caso:
a) El legislador ha configurado la institución arbitral como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos fundado en la autonomía de la voluntad de las partes (y, por ello, anclado en el art. 10 Constitución Española [CE]), al que, por ello, es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales (STC 46/2020, FJ 4). En consecuencia, quienes se someten a un arbitraje «eligen dejar al margen de su controversia las garantías inherentes al artículo 24 CE y regirse por las normas establecidas en la Ley de arbitraje», por lo que tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, pero en el modo previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y solo por los motivos de impugnación legalmente admitidos; como destaca la STC 65/2021, FJ 4, «la facultad excepcional de control del procedimiento arbitral y de anulación del laudo deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de conflictos y no del artículo 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, “cuyas exigencias sólo rigen, en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve” (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5)».
b) De lo anterior se sigue que el control judicial que se ejerce en el proceso de anulación del laudo tiene un contenido muy limitado (es «excepcional») que «no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, sin que ninguna de las causas de anulación previstas —tampoco la relativa al orden público— pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación» (STC 17/2021, FJ 2). Por eso ha subrayado el TC la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del concepto de orden público, so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia puntual a la tutela jurisdiccional (SSTC 46/2020, FJ 4; 17/2021, FJ 2 y 65/2021, FJ 3). En particular ha considerado que la motivación de los laudos arbitrales, siempre que exista, «carece de incidencia en el orden público» (STC 65/2021, FJ 5): «la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje» (STC 17/2021, FJ 2); en especial, «el cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior» (STC 17/2021, FJ 2).
c) De la doctrina anterior deriva que «no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes» (STC 65/2021, FJ 3).
3. La aplicación de la anterior doctrina lleva al TC a estimar el recurso de amparo: la alegación de prejudicialidad penal fue examinada por los árbitros (en un laudo interlocutorio y en el final) que, con una motivación suficiente, llegaron a la conclusión de que no concurrían los presupuestos para estimarla (porque, a su juicio, no se había demostrado la conexión clara entre las cuestiones objeto de investigación penal y el objeto del arbitraje, y tampoco la influencia decisiva del procedimiento penal sobre el arbitral), y lo que hace el órgano judicial es sustituir dicha motivación por la suya propia a partir de una valoración divergente de la prueba sobre los hechos constitutivos de la prejudicialidad. De esta forma, dice el TC, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia «entra así en el fondo del debate de la cuestión controvertida, en vez de limitar su actuación de fiscalización a comprobar los posibles errores in procedendo o a la ausencia de motivación». En definitiva, si la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede traer como consecuencia que ese órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho, debe concluirse que el órgano judicial se excedió en sus atribuciones realizando una interpretación extensiva e injustificada de sus facultades de control del concepto de orden público. Y al respecto, hay que entender que la limitación del órgano judicial se predica tanto de la aplicación del derecho a la cuestión de fondo como a la decisión de alguno de sus presupuestos (en el caso, la prejudicialidad).
4. En la fundamentación de la sentencia se abordan estas dos cuestiones sobre la prejudicialidad penal que quiero destacar:
a) En primer lugar, la aplicación al arbitraje de la institución. Ante el silencio de la Ley de Arbitraje, tal aplicación era discutida en la doctrina y la jurisprudencia, aunque los pronunciamientos a favor eran claramente mayoritarios. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), Sala de lo Civil y Penal, 12/2021, de 17 de junio, fundamenta tal aplicación en que debe «preponderar la identidad de razón (art. 4.2 Código Civil) sobre las diferencias de naturaleza existente entre el laudo arbitral y la sentencia»: no aplicar la regla de la prejudicialidad por vía analógica «podría comportar (al menos hipotéticamente) que las partes dispusieran libremente y a priori, y con efectos tanto de cosa juzgada como de ejecutoriedad, de las consecuencias civiles de un delito». Ahora el TC zanja definitivamente la cuestión: «En razón de la cuestión que se plantea en el presente recurso de amparo el precepto a considerar es el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la prejudicialidad penal en los procesos judiciales civiles y cuya normativa es perfectamente trasladable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica privada de estos, limitados, como están, a controversias sobre materias de libre disposición (art. 2-1º Ley de Arbitraje)».
b) El TC —dice la sentencia— ha advertido tanto acerca del «carácter restrictivo con que ha de aplicarse la prejudicialidad penal en los procesos civiles», como que se trata de un juicio que queda «en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria» en el que «serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución» (STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 2). Y si el juicio queda en el ámbito de la legalidad ordinaria, «debe concluirse que la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral…, correspondiendo al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público» (en los términos antes expuestos).
4. Se puede afirmar que la sentencia analizada no aporta novedad alguna a la doctrina contenida en las precedentes que le sirven de punto de partida. La innovación fundamental se contiene, sin duda, en el voto particular concurrente formulado por el magistrado Xiol, en el que, partiendo de la especial trascendencia del concepto de orden público «para el respeto al principio de mínima intervención judicial que garantiza la institución del arbitraje fundada en el principio de autonomía de la voluntad», considera que «es urgente que sea precisado con la mayor exactitud por parte de la jurisprudencia constitucional» y propone a tal fin la aplicación de diversos criterios. Pero el análisis de dicho voto particular, sugerente sin duda, pero también polémico, lo dejo para una nota posterior.
2. La sentencia parte de la doctrina establecida por las precedentes SSTC 46/2020, 17/2021, 55/2021 y 65/2021, sobre la infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales y su proyección en el derecho a la tutela judicial efectiva, en especial, en su vertiente de derecho a una resolución motivada, y subraya los siguientes contenidos esenciales de la misma que interesan en el caso:
a) El legislador ha configurado la institución arbitral como un mecanismo heterónomo de resolución de conflictos fundado en la autonomía de la voluntad de las partes (y, por ello, anclado en el art. 10 Constitución Española [CE]), al que, por ello, es consustancial la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales (STC 46/2020, FJ 4). En consecuencia, quienes se someten a un arbitraje «eligen dejar al margen de su controversia las garantías inherentes al artículo 24 CE y regirse por las normas establecidas en la Ley de arbitraje», por lo que tienen derecho a que las actuaciones arbitrales sean controladas judicialmente, pero en el modo previsto en la norma rectora del procedimiento arbitral y solo por los motivos de impugnación legalmente admitidos; como destaca la STC 65/2021, FJ 4, «la facultad excepcional de control del procedimiento arbitral y de anulación del laudo deriva de la misma configuración legal del arbitraje como forma de heterocomposición de conflictos y no del artículo 24 CE, del derecho a la tutela judicial efectiva, “cuyas exigencias sólo rigen, en lo que atañe para el proceso —actuaciones jurisdiccionales— en el que se pretende la anulación del laudo y para el órgano judicial que lo resuelve” (STC 9/2005, de 17 de enero, FJ 5)».
b) De lo anterior se sigue que el control judicial que se ejerce en el proceso de anulación del laudo tiene un contenido muy limitado (es «excepcional») que «no permite una revisión del fondo de la cuestión decidida por el árbitro, sin que ninguna de las causas de anulación previstas —tampoco la relativa al orden público— pueda ser interpretada de modo que subvierta esta limitación» (STC 17/2021, FJ 2). Por eso ha subrayado el TC la necesidad de llevar a cabo una interpretación restrictiva del concepto de orden público, so pena de vulnerar la autonomía de la voluntad de las partes y su renuncia puntual a la tutela jurisdiccional (SSTC 46/2020, FJ 4; 17/2021, FJ 2 y 65/2021, FJ 3). En particular ha considerado que la motivación de los laudos arbitrales, siempre que exista, «carece de incidencia en el orden público» (STC 65/2021, FJ 5): «la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje» (STC 17/2021, FJ 2); en especial, «el cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior» (STC 17/2021, FJ 2).
c) De la doctrina anterior deriva que «no es lícito anular un laudo arbitral, como máxima expresión de la autonomía de las partes (art. 10 CE) y del ejercicio de su libertad (art. 1 CE) por el solo hecho de que las conclusiones alcanzadas por el árbitro o por el colegio arbitral sean consideradas, a ojos del órgano judicial, erróneas o insuficientes, o, simplemente, porque de haber sido sometida la controversia a su valoración, hubiera llegado a otras bien diferentes» (STC 65/2021, FJ 3).
3. La aplicación de la anterior doctrina lleva al TC a estimar el recurso de amparo: la alegación de prejudicialidad penal fue examinada por los árbitros (en un laudo interlocutorio y en el final) que, con una motivación suficiente, llegaron a la conclusión de que no concurrían los presupuestos para estimarla (porque, a su juicio, no se había demostrado la conexión clara entre las cuestiones objeto de investigación penal y el objeto del arbitraje, y tampoco la influencia decisiva del procedimiento penal sobre el arbitral), y lo que hace el órgano judicial es sustituir dicha motivación por la suya propia a partir de una valoración divergente de la prueba sobre los hechos constitutivos de la prejudicialidad. De esta forma, dice el TC, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia «entra así en el fondo del debate de la cuestión controvertida, en vez de limitar su actuación de fiscalización a comprobar los posibles errores in procedendo o a la ausencia de motivación». En definitiva, si la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede traer como consecuencia que ese órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del derecho, debe concluirse que el órgano judicial se excedió en sus atribuciones realizando una interpretación extensiva e injustificada de sus facultades de control del concepto de orden público. Y al respecto, hay que entender que la limitación del órgano judicial se predica tanto de la aplicación del derecho a la cuestión de fondo como a la decisión de alguno de sus presupuestos (en el caso, la prejudicialidad).
4. En la fundamentación de la sentencia se abordan estas dos cuestiones sobre la prejudicialidad penal que quiero destacar:
a) En primer lugar, la aplicación al arbitraje de la institución. Ante el silencio de la Ley de Arbitraje, tal aplicación era discutida en la doctrina y la jurisprudencia, aunque los pronunciamientos a favor eran claramente mayoritarios. La Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), Sala de lo Civil y Penal, 12/2021, de 17 de junio, fundamenta tal aplicación en que debe «preponderar la identidad de razón (art. 4.2 Código Civil) sobre las diferencias de naturaleza existente entre el laudo arbitral y la sentencia»: no aplicar la regla de la prejudicialidad por vía analógica «podría comportar (al menos hipotéticamente) que las partes dispusieran libremente y a priori, y con efectos tanto de cosa juzgada como de ejecutoriedad, de las consecuencias civiles de un delito». Ahora el TC zanja definitivamente la cuestión: «En razón de la cuestión que se plantea en el presente recurso de amparo el precepto a considerar es el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que regula la prejudicialidad penal en los procesos judiciales civiles y cuya normativa es perfectamente trasladable a los procesos arbitrales, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica privada de estos, limitados, como están, a controversias sobre materias de libre disposición (art. 2-1º Ley de Arbitraje)».
b) El TC —dice la sentencia— ha advertido tanto acerca del «carácter restrictivo con que ha de aplicarse la prejudicialidad penal en los procesos civiles», como que se trata de un juicio que queda «en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria» en el que «serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución» (STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 2). Y si el juicio queda en el ámbito de la legalidad ordinaria, «debe concluirse que la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral…, correspondiendo al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público» (en los términos antes expuestos).
4. Se puede afirmar que la sentencia analizada no aporta novedad alguna a la doctrina contenida en las precedentes que le sirven de punto de partida. La innovación fundamental se contiene, sin duda, en el voto particular concurrente formulado por el magistrado Xiol, en el que, partiendo de la especial trascendencia del concepto de orden público «para el respeto al principio de mínima intervención judicial que garantiza la institución del arbitraje fundada en el principio de autonomía de la voluntad», considera que «es urgente que sea precisado con la mayor exactitud por parte de la jurisprudencia constitucional» y propone a tal fin la aplicación de diversos criterios. Pero el análisis de dicho voto particular, sugerente sin duda, pero también polémico, lo dejo para una nota posterior.
