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PUBLICACIÓN
¿Son las juntas generales de las sociedades de capital no cotizadas órganos de «gobierno y administración» a los efectos del régimen excepcional de celebración y de adopción de acuerdos?
26 de marzo, 2020
1. El artículo 40.1 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19 (RDL 8/2020), prevé en su primer apartado que, en tanto se prolongue el estado de alarma, las sesiones de los órganos de gobierno y de administración de las sociedades mercantiles podrán celebrarse por videoconferencia (siempre que se cumplan determinadas condiciones). El apartado segundo del mismo artículo 40 dispone, por su parte, que, durante el mismo período, los acuerdos de dichos órganos podrán adoptarse mediante votación por escrito y sin sesión (también concurriendo ciertos requisitos).
En relación con las sociedades de capital no cotizadas en mercados regulados esta regulación plantea la delicada cuestión de si estas dos posibilidades (celebración de la sesión por videoconferencia y adopción de acuerdos mediante votación escrita y sin sesión) están abiertas para la junta general (además de para el consejo de administración).
2. El problema no es menor, dado que la urgencia con la que, lógicamente, ha sido redactado el RDL 8/2020, dificulta encontrar en su texto una solución clara y terminante.
Dejando al margen la voluntas legislatoris (siempre difícil de precisar, y más en situaciones de gran perturbación y urgencia), la aplicación de las reglas comunes de interpretación lleva a la conclusión de que las normas mencionadas no se aplican a las juntas generales de las sociedades de capital (voluntas legis).
Ello quiere decir, estrictamente, que la situación, en cuanto a la posibilidad de celebrar juntas (enteramente) virtuales y a la posibilidad de adoptar los acuerdos de su competencia por escrito y sin sesión es exactamente la misma que antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, sea cuál fuera ésta (y con independencia de que su promulgación pueda servir para que, tanto los que abogan por una posición como los que defiende otra, refuercen sus argumentos).
2.1. En primer lugar, resulta claro que la junta general no es, a los efectos del régimen legal de las sociedades de capital, un órgano de «administración». Pero, según se entiende generalmente, tampoco lo es de «gobierno» si se atiende al significado propio de este término. «Gobernar» es dirigir, guiar (etimológicamente «pilotar una nave»). Y la junta, aunque se califique de órgano soberano, no es la instancia que, típicamente, dirige o guía la compañía. Referirse a la junta general como «órgano de gobierno» para extraer de tal consideración consecuencias de régimen resultaría ciertamente extravagante en nuestro sistema de derecho de sociedades. De hecho, cuando el artículo 40 quiere referirse específicamente a la junta general utiliza precisamente esta denominación (apartados 5 y 6).
Es cierto, sin embargo, que, según su rúbrica, el artículo 41 regula el funcionamiento de los «órganos de gobierno» de las sociedades anónimas cotizadas, siendo así que contiene reglas referidas, tanto al consejo, como a la junta, lo que podrían interpretarse en el sentido de que este último órgano es considerado en el RDL 8/2020 como órgano «de gobierno». Pero el argumento no convence, y sólo pone de manifiesto la precipitación con la que se ha redactado el Real Decreto-ley: si la junta y el consejo son ambos órganos de gobierno, ¿qué contenido quedaría entonces para la expresión «órganos de administración» en el artículo 40?
2.2. La utilización en el artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2020 de la expresión «órganos de gobierno y administración» se explica probablemente porque la norma va dirigida a diversos tipos de personas jurídicas privadas, de manera que el empleo exclusivo del término «órgano de administración» (de significado evidente en el contexto del derecho de sociedades de capital) podría no ser apropiado para referirse a otras entidades y, específicamente, a las asociaciones, cuya regulación califica a veces a la asamblea general como el órgano supremo de «gobierno» y la distingue del órgano de «representación» (arts. 7 y 11 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación; art. 7 Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía; arts. 36 y 42 Ley 14/2008, de 18 de noviembre, de Asociaciones de la Comunidad Valenciana; art. 19 Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias). En ocasiones se prevé la posibilidad de que exista, junto a la asamblea general, otro «órgano de gobierno» colegiado (art.15 Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco); otras veces ni siquiera se califica a la asamblea como órgano de gobierno y se atribuye este carácter a una «junta de gobierno» o «junta directiva» (art. 322-1 Código Civil de Cataluña, Libro Tercero). Ante esa diversidad denominativa, hablar sólo de «órganos de administración» habría generado dudas sobre el referente de la norma; y hablar únicamente de «órganos de gobierno» hubiera podido llevar a restringir su aplicación, precisamente, a las asambleas generales (al menos en algunas comunidades autónomas), lo que no parece ser el propósito de las normas comentadas.
2.3. Los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDL 8/2020 hacen referencia expresa al consejo rector de las sociedades cooperativas, al que la legislación en la materia atribuye la condición de órgano de gobierno (y que, servata distantia, equivale en la estructura corporativa de las cooperativas al órgano de administración de las sociedades de capital). No se ve clara qué explicación tendría que las normas mencionadas resultaran aplicables a la junta general de las sociedades de capital y no, en cambio, a la asamblea general de las cooperativas, que es el órgano funcionalmente equivalente en estas entidades.
2.4. En el artículo 41.1.d) del RDL 8/2020 se prevé de manera expresa, pero específicamente para las sociedades cotizadas, la posibilidad de acordar «la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes», imponiendo a tal efecto una serie de requisitos. La falta de una norma de claridad semejante relativa a las sociedades no cotizadas desaconseja una interpretación que extienda el régimen especial del artículo 41 al supuesto general del artículo 40.
2.5. El apartado 3 del artículo 40 hace referencia al plazo para que el «órgano de gobierno o administración» de una persona jurídica (nótese la utilización de la conjunción disyuntiva —«o»— en lugar de la copulativa —«y»— que suscita aún mayores dudas) formule las cuentas anuales. Y parece claro que en una sociedad de capital esa función corresponde legalmente al órgano de administración y nunca a la junta de socios. Luego parece también razonable concluir que, para el RDL 8/2020, en este tipo de sociedades la junta general no forma parte de los «órganos de gobierno» ni de los «órganos de administración». Un razonamiento paralelo puede seguirse con respecto al apartado 4.
2.6. En lo que concierne a la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, se prevé que deberá seguirse este procedimiento cuando lo soliciten dos miembros del órgano (art. 40.2). La referencia al número de personas solicitantes indica que está norma está pensada para órganos en los que el voto se computa por cabezas (como el consejo de administración de una compañía) y no en función de la participación del capital (como –dejando al margen la eventual existencia de privilegios en materia de voto- sucede en las juntas de socios).
En relación con las sociedades de capital no cotizadas en mercados regulados esta regulación plantea la delicada cuestión de si estas dos posibilidades (celebración de la sesión por videoconferencia y adopción de acuerdos mediante votación escrita y sin sesión) están abiertas para la junta general (además de para el consejo de administración).
2. El problema no es menor, dado que la urgencia con la que, lógicamente, ha sido redactado el RDL 8/2020, dificulta encontrar en su texto una solución clara y terminante.
Dejando al margen la voluntas legislatoris (siempre difícil de precisar, y más en situaciones de gran perturbación y urgencia), la aplicación de las reglas comunes de interpretación lleva a la conclusión de que las normas mencionadas no se aplican a las juntas generales de las sociedades de capital (voluntas legis).
Ello quiere decir, estrictamente, que la situación, en cuanto a la posibilidad de celebrar juntas (enteramente) virtuales y a la posibilidad de adoptar los acuerdos de su competencia por escrito y sin sesión es exactamente la misma que antes de la entrada en vigor del Real Decreto-ley 8/2020, sea cuál fuera ésta (y con independencia de que su promulgación pueda servir para que, tanto los que abogan por una posición como los que defiende otra, refuercen sus argumentos).
2.1. En primer lugar, resulta claro que la junta general no es, a los efectos del régimen legal de las sociedades de capital, un órgano de «administración». Pero, según se entiende generalmente, tampoco lo es de «gobierno» si se atiende al significado propio de este término. «Gobernar» es dirigir, guiar (etimológicamente «pilotar una nave»). Y la junta, aunque se califique de órgano soberano, no es la instancia que, típicamente, dirige o guía la compañía. Referirse a la junta general como «órgano de gobierno» para extraer de tal consideración consecuencias de régimen resultaría ciertamente extravagante en nuestro sistema de derecho de sociedades. De hecho, cuando el artículo 40 quiere referirse específicamente a la junta general utiliza precisamente esta denominación (apartados 5 y 6).
Es cierto, sin embargo, que, según su rúbrica, el artículo 41 regula el funcionamiento de los «órganos de gobierno» de las sociedades anónimas cotizadas, siendo así que contiene reglas referidas, tanto al consejo, como a la junta, lo que podrían interpretarse en el sentido de que este último órgano es considerado en el RDL 8/2020 como órgano «de gobierno». Pero el argumento no convence, y sólo pone de manifiesto la precipitación con la que se ha redactado el Real Decreto-ley: si la junta y el consejo son ambos órganos de gobierno, ¿qué contenido quedaría entonces para la expresión «órganos de administración» en el artículo 40?
2.2. La utilización en el artículo 40.1 y 2 del RDL 8/2020 de la expresión «órganos de gobierno y administración» se explica probablemente porque la norma va dirigida a diversos tipos de personas jurídicas privadas, de manera que el empleo exclusivo del término «órgano de administración» (de significado evidente en el contexto del derecho de sociedades de capital) podría no ser apropiado para referirse a otras entidades y, específicamente, a las asociaciones, cuya regulación califica a veces a la asamblea general como el órgano supremo de «gobierno» y la distingue del órgano de «representación» (arts. 7 y 11 Ley Orgánica 1/2002, de 22 de marzo, reguladora del Derecho de Asociación; art. 7 Ley 4/2006, de 23 de junio, de Asociaciones de Andalucía; arts. 36 y 42 Ley 14/2008, de 18 de noviembre, de Asociaciones de la Comunidad Valenciana; art. 19 Ley 4/2003, de 28 de febrero, de Asociaciones de Canarias). En ocasiones se prevé la posibilidad de que exista, junto a la asamblea general, otro «órgano de gobierno» colegiado (art.15 Ley 7/2007, de 22 de junio, de Asociaciones del País Vasco); otras veces ni siquiera se califica a la asamblea como órgano de gobierno y se atribuye este carácter a una «junta de gobierno» o «junta directiva» (art. 322-1 Código Civil de Cataluña, Libro Tercero). Ante esa diversidad denominativa, hablar sólo de «órganos de administración» habría generado dudas sobre el referente de la norma; y hablar únicamente de «órganos de gobierno» hubiera podido llevar a restringir su aplicación, precisamente, a las asambleas generales (al menos en algunas comunidades autónomas), lo que no parece ser el propósito de las normas comentadas.
2.3. Los apartados 1 y 2 del artículo 40 del RDL 8/2020 hacen referencia expresa al consejo rector de las sociedades cooperativas, al que la legislación en la materia atribuye la condición de órgano de gobierno (y que, servata distantia, equivale en la estructura corporativa de las cooperativas al órgano de administración de las sociedades de capital). No se ve clara qué explicación tendría que las normas mencionadas resultaran aplicables a la junta general de las sociedades de capital y no, en cambio, a la asamblea general de las cooperativas, que es el órgano funcionalmente equivalente en estas entidades.
2.4. En el artículo 41.1.d) del RDL 8/2020 se prevé de manera expresa, pero específicamente para las sociedades cotizadas, la posibilidad de acordar «la celebración de la junta por vía exclusivamente telemática, esto es, sin asistencia física de los socios o de sus representantes», imponiendo a tal efecto una serie de requisitos. La falta de una norma de claridad semejante relativa a las sociedades no cotizadas desaconseja una interpretación que extienda el régimen especial del artículo 41 al supuesto general del artículo 40.
2.5. El apartado 3 del artículo 40 hace referencia al plazo para que el «órgano de gobierno o administración» de una persona jurídica (nótese la utilización de la conjunción disyuntiva —«o»— en lugar de la copulativa —«y»— que suscita aún mayores dudas) formule las cuentas anuales. Y parece claro que en una sociedad de capital esa función corresponde legalmente al órgano de administración y nunca a la junta de socios. Luego parece también razonable concluir que, para el RDL 8/2020, en este tipo de sociedades la junta general no forma parte de los «órganos de gobierno» ni de los «órganos de administración». Un razonamiento paralelo puede seguirse con respecto al apartado 4.
2.6. En lo que concierne a la adopción de acuerdos por escrito y sin sesión, se prevé que deberá seguirse este procedimiento cuando lo soliciten dos miembros del órgano (art. 40.2). La referencia al número de personas solicitantes indica que está norma está pensada para órganos en los que el voto se computa por cabezas (como el consejo de administración de una compañía) y no en función de la participación del capital (como –dejando al margen la eventual existencia de privilegios en materia de voto- sucede en las juntas de socios).
