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Trabajadores indefinidos no fijos-fijos discontinuos: la cuadratura del círculo
27 de julio, 2021
Hace unos días se analizaba en esta misma sección la decisión del Tribunal Supremo de considerar que la sanción por la irregularidad en la contratación temporal de las empresas públicas debía ser, como en la Administración, la consideración del personal como indefinido no fijo y no como trabajador indefinido [vid. «Indefinido no fijo —que no indefinido— en las empresas del sector público»]. Partiendo de la definición efectuada por el artículo 2 de la Ley 47/2003, 26 de noviembre, BOE, 27, General Presupuestaria, del «sector público estatal», las sociedades mercantiles estatales forman parte del mismo. Además, la Disposición adicional 1ª del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP) establece que los principios contenidos en los artículos 52 y siguientes de la misma (entre otros, el derecho de todo ciudadano a acceder al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, ex artículo 55.1 EBEP) serán asimismo de aplicación en las «entidades del sector público estatal», expresión en la que la Sala de lo Social del Alto Tribunal incluye a toda sociedad de naturaleza pública. De ahí que el trabajador contratado irregularmente por una empresa pública no será indefinido sino indefinido no fijo, lo que significa tener derecho a ocupar su puesto de trabajo hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice.
Ahora se plantea la misma hipótesis cuando el trabajador, contratado irregularmente, desempeña una tarea discontinua, lo que le convertiría en un trabajador fijo discontinuo en la empresa privada (artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, LET). Pero, dada la naturaleza pública de la entidad y de forma coherente con lo expuesto, se solicita la calificación del trabajador como «indefinido no fijo-fijo discontinuo» y no únicamente fijo discontinuo.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2021, Jur. 228257 (también de la misma fecha, Jur. 229356) admite que, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.3.b), 7, 55.1, 61.6 y 61.7 EBEP, entre otros y respectivamente, el fraude en la contratación temporal convertirá a los trabajadores en indefinidos no fijos, también si tienen una relación laboral discontinua. Comoquiera que el trabajador venía prestando servicios en virtud de varios contratos temporales en diferentes campañas estacionales —prevención de incendios forestales—, en atención a diversas encomiendas de gestión suscritas por su empleadora (empresa pública), la sentencia recurrida entiende que los servicios derivan de una actividad de carácter intermitente o cíclica, por lo que la relación laboral ha de ser calificada como fija discontinua.
Si se tiene en cuenta, como se ha expuesto, que la figura del trabajador indefinido no fijo, de creación jurisprudencial pero plasmada ya legalmente en el EBEP «debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad» y que nada impide que «normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública» (FJ 3), la condición de indefinido no fijo deberá añadirse a la de fijo discontinuo. Por consiguiente, «si la actividad tiene naturaleza discontinua la relación laboral del trabajador deberá ser de naturaleza indefinida no fija discontinua» (FJ 4).
La diferencia es similar a la ya expuesta, y es que la condición de indefinido no fijo no permite obtener la indefinición de la relación laboral sino la fijeza en el puesto de trabajo hasta que el mismo sea cubierto por los términos reglamentarios o sea amortizado. Y no constituye esta calificación de «indefinido no fijo-fijo discontinuo» una distorsión lingüística toda vez que el artículo 16 LET alude expresamente al «contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo» y puesto que el artículo 11 EBEP define el contrato laboral en el empleo público en función de la duración como fijo, por tiempo indefinido o temporal, existirá un «contrato indefinido no fijo-fijo discontinuo». Con todo, y sin alterar esta consecuencia jurídica, la decisión judicial opta de forma más idónea por evitar una reiteración innecesaria, calificando la relación como «indefinida no fija discontinua».
Ahora se plantea la misma hipótesis cuando el trabajador, contratado irregularmente, desempeña una tarea discontinua, lo que le convertiría en un trabajador fijo discontinuo en la empresa privada (artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores, LET). Pero, dada la naturaleza pública de la entidad y de forma coherente con lo expuesto, se solicita la calificación del trabajador como «indefinido no fijo-fijo discontinuo» y no únicamente fijo discontinuo.
Pues bien, la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2021, Jur. 228257 (también de la misma fecha, Jur. 229356) admite que, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.3.b), 7, 55.1, 61.6 y 61.7 EBEP, entre otros y respectivamente, el fraude en la contratación temporal convertirá a los trabajadores en indefinidos no fijos, también si tienen una relación laboral discontinua. Comoquiera que el trabajador venía prestando servicios en virtud de varios contratos temporales en diferentes campañas estacionales —prevención de incendios forestales—, en atención a diversas encomiendas de gestión suscritas por su empleadora (empresa pública), la sentencia recurrida entiende que los servicios derivan de una actividad de carácter intermitente o cíclica, por lo que la relación laboral ha de ser calificada como fija discontinua.
Si se tiene en cuenta, como se ha expuesto, que la figura del trabajador indefinido no fijo, de creación jurisprudencial pero plasmada ya legalmente en el EBEP «debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad» y que nada impide que «normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública» (FJ 3), la condición de indefinido no fijo deberá añadirse a la de fijo discontinuo. Por consiguiente, «si la actividad tiene naturaleza discontinua la relación laboral del trabajador deberá ser de naturaleza indefinida no fija discontinua» (FJ 4).
La diferencia es similar a la ya expuesta, y es que la condición de indefinido no fijo no permite obtener la indefinición de la relación laboral sino la fijeza en el puesto de trabajo hasta que el mismo sea cubierto por los términos reglamentarios o sea amortizado. Y no constituye esta calificación de «indefinido no fijo-fijo discontinuo» una distorsión lingüística toda vez que el artículo 16 LET alude expresamente al «contrato por tiempo indefinido fijo-discontinuo» y puesto que el artículo 11 EBEP define el contrato laboral en el empleo público en función de la duración como fijo, por tiempo indefinido o temporal, existirá un «contrato indefinido no fijo-fijo discontinuo». Con todo, y sin alterar esta consecuencia jurídica, la decisión judicial opta de forma más idónea por evitar una reiteración innecesaria, calificando la relación como «indefinida no fija discontinua».
