Un apunte sobre el arbitraje informal

1. En el supuesto resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11ª, 41/2025, de 5 de febrero (rec. 828/2023), se trataba de un litigio surgido en el seno de una comunidad de propietarios en cuyas normas reguladoras estaba previsto que «los copropietarios quedan obligados a intentar resolver las posibles diferencias que puedan surgir en amigables componedores o en arbitraje de equidad antes de impetrar el amparo judicial».

Interpuesta demanda judicial por la comunidad de propietarios, la parte demandada invocó la efectividad de la cláusula, pero no por medio de la declinatoria. La sentencia de primera instancia, que estimó parcialmente la demanda, entendió que «es dudoso, cuando no descartable, que la referida cláusula estatutaria cumpla los requisitos taxativos del artículo 5 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje (que regula el convenio arbitral y era la vigente cuando la cláusula fue aprobada), y además debió alegarse promoviendo declinatoria».

A juicio de la demandada recurrente, la cláusula en cuestión no contenía una estricta sumisión a arbitraje, sino a amigables componedores y por ello no sería preciso promoverla como declinatoria. Para la Audiencia, en cambio, «poco importa que se trate de uno u otro tipo de arbitraje, pues el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es claro al imponer la declinatoria para denunciar la falta de jurisdicción del tribunal ante el que se ha interpuesto la demanda, por corresponder el conocimiento de ésta a tribunales extranjeros, a órganos de otro orden jurisdiccional, a árbitros o a mediadores, siendo claro que si las normas de la comunidad se refieren a amigables componedores, estos han de ser considerados como los mediadores a que se refiere el artículo 63, pues no existe ninguna otra figura semejante en nuestro ordenamiento».

2. Sin embargo, es dudoso que los amigables componedores previstos en la cláusula en cuestión sean los mediadores a que se refiere el artículo 63 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Estos fueron incorporados a dicho precepto de la ley procesal por la Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles y su función se limita a intervenir en el procedimiento apoyando a las partes para que sean ellas las que por sí mismas alcancen el acuerdo (art. 1 de la Ley 5/2012). El juicio de amigables componedores, por su parte, estaba previsto en la LEC de 1881 (arts. 790 y ss.) y desapareció con la Ley de Arbitraje de 1953, y en él eran ellos los que decidían el conflicto. No obstante, si se tiene en cuenta que al tiempo de redacción de la cláusula no estaba vigente la Ley de Mediación, podría aceptarse la interpretación de la Audiencia en el sentido de que voluntad de las partes fue pactar la mediación o el arbitraje (de equidad).

Porque es claro que la obligación de resolver «en amigables componedores» no comporta la sumisión a un arbitraje de equidad, al que las partes también se habían sometido en la cláusula de referencia de manera independiente. Y tampoco la figura del arbitrio de un tercero, que es llamado por las partes no para decidir una controversia, sino para completar o integrar una relación jurídica aun no definida totalmente. Tanto la doctrina como la jurisprudencia —también lo hacía la Ley de Arbitraje de 1953 en su artículo segundo— han delimitado la figura del arbitrio de un tercero frente al arbitraje: «el árbitro ante un litigio —presente o futuro—, esto es, un conflicto de intereses potencialmente apto para dar lugar a un pronunciamiento judicial, emite un iudicium in litigio, mientras que el arbitrador, ante una relación jurídica no litigiosa, pero incompleta por la falta de acuerdo total al respecto entre las partes, emite un iudicium in negotio, ya para integrarlo en la fase de formación de éste, ya para su ejecución o cumplimiento» (SAP Barcelona 13 marzo 1992). La institución desemboca en una decisión de obligado acatamiento para las partes y, a pesar de que no se prevé la posibilidad de impugnación, como lo hiciera el derecho histórico (Partida quinta, título quinto, ley 9), esta es admitida tanto por la doctrina científica, que acude por analogía al artículo 1690 del propio Código, como por la jurisprudencia (SSTS de 21 abril 1956, RJ 1956/1941, 10 de marzo 1986, RJ 1168).

Más dudas puede plantear el intento de encajar la figura en el concepto de arbitraje informal previsto en el artículo 3 de la Ley de Arbitraje de 1988, antecedente de la actual, que, como antes decía, hay que entender que era la vigente cuando se pactó la cláusula en cuestión. Esta norma, después de sancionar que «El arbitraje, para ser válido, deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley», establecía: «Cuando en forma distinta de la prescrita en esta Ley dos o más personas, pacten la intervención dirimente de uno o más terceros y acepten expresa o tácitamente su decisión, después de emitida, el acuerdo será válido y obligatorio para las partes si en él concurren los requisitos necesarios para la validez de un contrato». Este pacto, que hay que entender admisible también bajo la vigencia de la ley de arbitraje actual de 2003, que no lo contempla, será válido al amparo del principio de libertad de contratación del artículo 1255 del Código Civil, pero no será arbitraje en sentido estricto porque su efectividad dependerá de la posterior voluntad de las partes. Como dijo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 13 marzo 1992, «es lo cierto que el mal llamado arbitraje informal no obliga arbitral, sino contractualmente, y que lo que puede convertir en vinculante aquella decisión, pactada en forma distinta a la prescrita, no es el convenio inicial, carente de fuerza, sino el posterior de aceptación, expresa o tácita, de la decisión ya emitida». Y, en consecuencia, si una de las partes se opone, la contraria deberá acudir a la decisión judicial.

En cualquier caso, admitiendo que el pacto de sumisión a amigables componedores es válido, parece claro que excluye, por lo menos en principio, la intervención judicial, con independencia de que se le considere o no una mediación, el demandado debió hacerlo valer por medio de la declinatoria y que su no planteamiento comportaba la renuncia a la «amigable composición» y la sumisión a los tribunales.