Un apunte sobre las relaciones entre arbitraje y jurisdicción. A propósito de la sentencia del Tribunal Supremo que confirma la condena del árbitro en el «arbitraje Malasia»

1. La Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, 817/2025, de 8 de octubre (rec. casación 3438/2024), pone fin a la derivación penal del llamado «arbitraje Malasia», confirmando la condena en las instancias del árbitro designado como responsable de un delito de desobediencia grave a la autoridad judicial, por haber continuado con el procedimiento hasta el dictado del laudo final cuando el Tribunal Superior de Justicia de Madrid había ordenado el cese de su actividad como consecuencia de la nulidad de su nombramiento.

Los hechos, que fueron declarados probados en las sentencias de instancia y aparecen resumidos en la dictada por el Tribunal Supremo, son conocidos porque el asunto ha tenido una notable relevancia mediática. Mediante sentencia dictada en el juicio verbal correspondiente (art. 15.3 de la Ley de Arbitraje), el acusado fue designado árbitro único por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que posteriormente estimó el incidente de nulidad de actuaciones promovido por Malasia y acordó la nulidad del emplazamiento y de todos los sucesivos actos procesales, incluida la sentencia de nombramiento de árbitro. Notificado el auto estimatorio del incidente de nulidad al acusado, éste «decidió no acatar la resolución judicial, y el consiguiente mandato de cese en su actividad, por considerar que representaba una intromisión jurisdiccional en el arbitraje», y dictó diversas decisiones arbitrales, en las que «confirmó su permanencia en el cargo de árbitro y levantó la suspensión del procedimiento, decidió después trasladar la sede del procedimiento a París, fijó el plazo para la emisión del laudo final reclamó a las partes un depósito de 850.000 USD en concepto de anticipo adicional a cuenta de los honorarios del árbitro y de las costas del arbitraje» y, finalmente, dictó el laudo final en el que decidió sobre el fondo del asunto.

El objetivo de esta breve nota no es analizar la fundamentación (penal) de la sentencia, sino examinar brevemente las relaciones entre arbitraje y jurisdicción, que es, sin duda, la cuestión de fondo más relevante que subyace en la decisión del árbitro de continuar las actuaciones hasta la emisión del laudo a pesar de conocer la resolución judicial que había declarado la nulidad de su nombramiento. Se trata de ver si, desde la perspectiva de estas relaciones, la sentencia tiene razón y el árbitro estaba obligado a acatar la resolución judicial, y el consiguiente mandato de cesar en su actividad o, por el contrario, una y otro suponían una intromisión jurisdiccional (ilegítima) en el arbitraje.

2. No se discute la autonomía institucional del arbitraje frente a la jurisdicción; pero la autonomía no significa desvinculación o separación absoluta, de forma que cualquier intervención judicial supondría una interferencia ilegítima en la función del árbitro. La Ley de Arbitraje ha optado por no excluir la intervención judicial en las actuaciones arbitrales, aunque sin duda podía haberlo hecho.  En su Exposición de Motivos fija el alcance de esta intervención con las siguientes palabras: «el artículo 7, sobre intervención judicial en el arbitraje, es un corolario del denominado efecto negativo del convenio arbitral, que impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje. De este modo, la intervención judicial en los asuntos sometidos a arbitraje ha de limitarse a los procedimientos de apoyo y control, expresamente previstos por la ley». Y el referido precepto ratifica este carácter limitado, aunque importante, del protagonismo judicial en el arbitraje: «En los asuntos que se rijan por esta Ley no intervendrá ningún tribunal, salvo en los casos en que ésta así lo disponga». Se subraya así el principio de mínima intervención judicial que, como dijo el Auto del Tribunal Supremo de 21 febrero 2006 (RJ 2006/1881), «(e)s consustancial al arbitraje».

En este contexto de limitación, la intervención de los órganos judiciales en el arbitraje nunca se extiende a la decisión del fondo de la controversia, que está atribuido a la competencia exclusiva del árbitro, ni, por tanto, a su control posterior por medio de la acción de anulación. Esta mínima intervención jurisdiccional —continúa el auto del Tribunal Supremo que acabo de citar— «explica el hecho de que en el artículo 42.2 de la vigente Ley de Arbitraje (…) se disponga que frente a la sentencia que se dicte en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no quepa recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia y con una sola fase procesal se satisface suficientemente la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral, que, evidentemente, no alcanza al fondo de la controversia, sino únicamente a los presupuestos del arbitraje y su desarrollo (…)». La actuación de los órganos judiciales se concreta en un conjunto de «funciones de apoyo y control» (art. 8 de la Ley) y de «asistencia» (art. 33) al arbitraje. Y, dentro de las funciones de «apoyo», se encuentra la intervención judicial para resolver aquellas cuestiones o llevar a cabo aquellas actuaciones que escapan a las facultades de los árbitros (por ejemplo, la ejecución de una medida cautelar o del laudo mismo; porque, como dice la Exposición de Motivos, «obviamente, los árbitros carecen de potestad ejecutiva») o tratan de suplir, en pro del arbitraje, la ausencia de la voluntad concorde de las partes, como ocurre con el nombramiento de árbitros cuando las partes no alcancen un acuerdo (arts. 8 y 15 de la Ley de Arbitraje), que es el supuesto de intervención judicial que ahora nos ocupa.

3. Habrá que convenir en que, si la intervención judicial en el juicio verbal para el nombramiento de árbitro es legítima, también lo será la que posteriormente se produzca en un incidente de nulidad de actuaciones de dicho juicio promovido por quien haya apreciado en él la vulneración de algún derecho fundamental.

A partir de la modificación del incidente de nulidad de actuaciones por la disposición final primera de la LO 6/2007, de 24 de mayo, aunque con antecedentes en la misma jurisprudencia constitucional, el Tribunal Constitucional ha entendido que el incidente de nulidad de actuaciones forma parte de «los medios de impugnación previstos en las leyes procesales» que es preciso agotar con carácter previo al amparo constitucional —artículo 44.1, a) de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC)—; y, desde esta perspectiva, aunque no es un recurso en sentido estricto, sí que es un cauce procesal que, «al tener por objeto la revisión de resoluciones o actuaciones procesales, debe ser enjuiciado desde el canon propio del derecho de acceso al recurso legalmente establecido» (STC 135/2017, de 27 de noviembre, F.J 4). Por ello, insisto, no parece razonable entender que, al dictar la sentencia de nombramiento de árbitro, el Tribunal Superior de Justicia de Madrid actuara, legítimamente, dentro del ámbito de las competencias que tiene atribuidas por la ley en apoyo al arbitraje y, en cambio, al declarar su nulidad, se interfiriera en la actuación del árbitro. La estimación del incidente de nulidad, con las consecuencias a ella inherentes y, en concreto, la nulidad de la sentencia de nombramiento de árbitro, no afecta al ámbito decisorio del arbitraje cuyo conocimiento compete exclusivamente a los árbitros, sino a las actuaciones del procedimiento (juicio verbal) previsto para el referido nombramiento, que la ley contempla como una actuación de apoyo al arbitraje atribuyendo su competencia a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia.

4. Efecto de la estimación del incidente de nulidad por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid fue la retroacción de las actuaciones: «se repondrán las actuaciones al estado inmediatamente anterior al defecto que la haya originado y se seguirá el procedimiento legalmente establecido» (art. 241.2, II Ley Orgánica del Poder Judicial —LOPJ—). Conforme a dicha norma, la declaración de nulidad afectó a las actuaciones que se desarrollaron desde el acto declarado nulo (el emplazamiento de Malasia en el procedimiento para el nombramiento de árbitro) hasta el final del procedimiento, incluyendo, por tanto, la sentencia de nombramiento de árbitro y también las actuaciones arbitrales posteriores a este nombramiento. Y ello es así porque el acto nulo carece de efectos jurídicos o, si se prefiere, produce la nulidad de todos los actos posteriores con las únicas excepciones previstas en las leyes, a saber, los actos sucesivos que fueren independientes y aquéllos cuyo contenido hubiese permanecido invariado aun sin haberse cometido la infracción que dio lugar a la nulidad (art. 243.1 LOPJ).

5. La conclusión que se obtiene de lo dicho es que, con independencia de que se pueda estar de acuerdo o no con la estimación del incidente de nulidad de actuaciones, la actuación en el caso de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid no supuso una intromisión (ilegítima) en el arbitraje, sino que se inserta en el ámbito de las competencias que tiene reconocidas en apoyo a esa institución; y que, por ello, el árbitro estaba obligado a cumplir la resoluciones judiciales y a «prestar la colaboración requerida por éstos en el curso del proceso y en la ejecución de lo resuelto» (arts. 118 CE y 17 LOPJ).