Validez de cláusula estatutaria sobre prestación accesoria de cumplimiento de un protocolo familiar con remisión a la escritura que lo formaliza

Se deniega la inscripción de la siguiente cláusula estatutaria de una sociedad limitada, sobre prestación accesoria: «Artículo sexto. Todos los socios, personas físicas personalmente o personas jurídicas, a través de su representante persona física, quedan sujetos a la prestación accesoria no retribuida consistente en el cumplimiento y observancia de las disposiciones pactadas por los socios en el Protocolo Familiar o Pacto Social que consta en escritura pública autorizada el día siete de mayo de 2024, ante el Notario de Dos Hermanas, don Álvaro Rico Gámir, bajo el número 1.613 de su protocolo».

El registrador alega que se trata de una prestación accesoria cuyo contenido concreto y determinado no consta en el propio artículo estatutario sino por remisión al contenido del protocolo familiar que figura en escritura notarial debidamente identificada pero no inscrita ni depositada. Por ello, a su juicio, no puede admitirse lo que se refiere a la publicidad que se pretende dar al margen del Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero (que regula la publicidad de los protocolos familiares). Añade que la persona no socia que está en tratos preliminares para la eventual adquisición de participaciones sociales no tiene derecho directo al acceso del contenido de la escritura notarial, sino que ha de acreditar previamente al notario que se tiene «interés legítimo» (que –sigue afirmando– no puede consistir en la alegación de que se desea recabar información). De este modo – concluye– «no se cumple el requisito de la determinabilidad para que pueda tomarse la decisión de adquirir o no adquirir las participaciones, pues la publicidad de las prestaciones accesorias dependerá de la apreciación del notario titular del protocolo sobre el cumplimiento del artículo 224 del Reglamento Notarial y por ende, de su decisión dependerá que por los futuros adquirentes puedan conocer o no puedan conocer en qué consiste tales prestaciones accesorias antes de llegar a ser socios».

La Dirección General, sin embargo, en su Resolución de 11 de octubre de 2024 (BOE núm. 276, de 15 de noviembre)  revoca la calificación del registrador y ordena la inscripción de esta cláusula, argumentando lo siguiente:

1. Es admisible una prestación de contenido determinable siempre que se establezcan criterios claros que permitan su determinación sin necesidad de nuevo convenio entre las partes.  En este caso, el contenido de la prestación accesoria está perfectamente identificado en la escritura pública que se reseña, de manera que su íntegro contenido está determinado extraestatutariamente de manera perfectamente cognoscible no solo por los socios actuales que lo han aprobado unánimemente sino por los futuros socios que, al adquirir las participaciones sociales quedan obligados por la prestación accesoria cuyo contenido es estatutariamente determinable –ex artículo 1273 del Código Civil– en la forma prevista.

2. La cláusula debatida es inscribible, por no rebasar los límites generales a la autonomía de la voluntad, por cuanto no se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de la sociedad anónima (cfr. artículos 1255 y 1258 del Código Civil, 28 de la Ley de Sociedades de Capital y 114.2 y 175.2 del Reglamento del Registro Mercantil).

3. No es obstáculo a esta conclusión el hecho de que no se publique el contenido de la prestación accesoria en la forma prevista por el Real Decreto 171/2007, de 9 de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares. La publicidad del protocolo puede realizarse de varias maneras, incluyendo su mención en los estatutos y la posibilidad de que los interesados acrediten un interés legítimo ante el notario para acceder a su contenido.