Dar de baja durante fin de semana o festivo para cursar nueva alta el siguiente día laborable puede no ser sancionable

Algunas empresas optan por dar de baja en la Seguridad Social a sus trabajadores durante fines de semana, festivos o períodos de descanso, para cursar nuevamente su alta el siguiente día laborable, manteniendo inalterada la relación laboral y la modalidad contractual. En la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-Administrativo— 910/2026, de 15 de julio, se valora si esta conducta empresarial es contraria a derecho y constituye una infracción tipificada en el artículo 22.2 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (LISOS). Conforme a dicho precepto, constituye infracción grave «no solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados».

La Tesorería General de la Seguridad Social considera que se han vulnerado las obligaciones de afiliación, alta y cotización establecidas en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Conforme a los artículos 139 y 144 de dicha norma, respectivamente, el empresario está obligado a mantener en situación de alta a los trabajadores durante toda la vigencia de la relación laboral, incluyendo los períodos de descanso semanal, festivos y demás tiempos en los que, aun sin prestación efectiva de servicios, subsiste el vínculo laboral. La obligación de cotizar nace con el inicio de la prestación laboral y únicamente se extingue cuando concurre una baja válida derivada de un verdadero cese de la relación de trabajo. Por esta razón, la Administración entiende que dicha conducta constituye una actuación fraudulenta y contraria al ordenamiento jurídico, en tanto supone una simulación de la finalización de la relación laboral para reducir indebidamente los costes de Seguridad Social. Además del perjuicio ocasionado al sistema de protección social y a los propios trabajadores, esta práctica genera una situación de competencia desleal respecto de las empresas que cumplen correctamente sus obligaciones de cotización. Desde esta perspectiva —añade la representación de la Seguridad Social en el proceso—, cada baja indebida determina una situación de falta de alta del trabajador durante el período afectado. El incumplimiento no radica exclusivamente en el acto formal de cursar la baja, sino en el resultado prohibido por el ordenamiento: la ausencia de alta y cotización de trabajadores cuya relación laboral permanece vigente. De ahí que se considere una conducta que encaja en el tipo infractor del mencionado artículo 22 de la LISOS, por el que se sanciona la falta de solicitud o mantenimiento del alta de los trabajadores por cada trabajador afectado; en este caso, veintiséis infracciones graves, una por cada trabajador indebidamente dado de baja.

Sin embargo, la Sala no comparte esta tesis. Tras exponer la principal doctrina constitucional y la jurisprudencia dictada al respecto, interpreta que el artículo 22.2 de la LISOS identifica con claridad las conductas que el legislador ha querido someter a reproche administrativo. Se distinguen, así, dos modalidades diferentes: a) la omisión de la solicitud de afiliación inicial o del alta de los trabajadores que ingresan al servicio de la empresa; y b) la solicitud extemporánea de la afiliación o del alta cuando esta se presenta fuera del plazo legalmente establecido como consecuencia de una actuación inspectora, es decir, cuando la regularización de la situación del trabajador viene motivada por la intervención de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y no por una actuación voluntaria del sujeto obligado. De este modo, los elementos objetivos del tipo infractor están integrados por: la existencia de una relación laboral que determina la obligación empresarial de promover el encuadramiento del trabajador en el sistema de la Seguridad Social; la obligación correlativa de solicitar su afiliación inicial o alta; y, finalmente, el incumplimiento de dicha obligación por falta absoluta de solicitud o por realización tardía en los términos expresamente previstos por la norma.

El bien jurídico protegido por el precepto cuestionado es la correcta gestión del sistema de Seguridad Social, en cuanto exige que todos los trabajadores queden debidamente incorporados al sistema desde el inicio de la prestación de servicios, permitiendo así el adecuado control de las obligaciones de cotización y la efectividad de la acción protectora. «En consecuencia, la conducta descrita por el legislador consiste en la prestación de servicios por parte de un trabajador sin que el empresario haya promovido oportunamente su afiliación inicial o su alta en la Seguridad Social, o en la regularización extemporánea de dicha situación tras la actuación de la Inspección de Trabajo. Es, por tanto, una infracción directamente vinculada al incumplimiento de las obligaciones de encuadramiento originarias que nacen con el inicio de la relación laboral» (FJ 5). No obstante, la conducta de la empresa en este caso concreto no encaja en el tipo infractor esgrimido, toda vez que no se demuestra la inexistencia de alta de los trabajadores afectados ni la presentación extemporánea de los actos de encuadramiento. Lo que se cuestiona es que la empresa proceda a tramitar la baja en determinados períodos para volver a dar de alta a los trabajadores. Una conducta que puede ser cuestionable en cuanto a su adecuación a otros preceptos (arts. 139 y 144 de la LGSS, por ejemplo), pero no en cuanto a su inclusión en el concreto tipo sancionador aplicado por la Administración de la Seguridad Social.

La Sala estima, en este sentido, que el artículo 22.2 de la LISOS sanciona exclusivamente la falta de solicitud de afiliación o alta y la solicitud tardía de tales actos de encuadramiento. En ningún momento contempla ni menciona la utilización indebida de bajas y posteriores altas sucesivas respecto de trabajadores ya incorporados al sistema. «La conducta imputada se sitúa, por tanto, fuera del ámbito semántico y normativo de la infracción aplicada. La interpretación sostenida por la Administración implica, en realidad, una ampliación del contenido del tipo sancionador más allá de los supuestos expresamente previstos por el legislador. Sin embargo, tal extensión resulta incompatible con el principio de legalidad sancionadora proclamado en el artículo 25.1 de la Constitución, cuya dimensión material incorpora las exigencias de taxatividad y tipicidad. Conforme a la consolidada doctrina constitucional citada en el anterior fundamento de derecho, las normas sancionadoras deben definir con la máxima precisión posible las conductas reprochables, excluyéndose tanto la aplicación analógica como las interpretaciones extensivas in malam partem que conduzcan a sancionar comportamientos no inequívocamente comprendidos en la descripción legal» (FJ 5). No basta con afirmar que la conducta empresarial perseguía una finalidad elusiva o que presentaba características susceptibles de calificación fraudulenta. «En el ámbito del derecho administrativo sancionador, la antijuridicidad material de una conducta no puede suplir la ausencia de tipicidad» (FJ 5). En este caso, los trabajadores afectados fueron efectivamente dados de alta en la Seguridad Social. La imputación administrativa se fundamenta exclusivamente en las sucesivas bajas y nuevas altas cursadas durante fines de semana y festivos, hechos que no se corresponden con ninguna de las conductas tipificadas en el precepto esgrimido por la Administración.

Quizá resulte excesivamente restrictivo interpretar que no tramitar el alta equivale a tramitar la baja indebidamente, pero el derecho sancionador exige cautela. Ahora bien, si la relación jurídica se mantiene, como admite la propia sentencia, el propio precepto cuestionado exige comunicar el «alta de los trabajadores que ingresen a su servicio», mandato incumplido al tramitar la baja. Incluso podría acudirse al artículo 22.3 de esta norma, en el que se tipifica asimismo como infracción grave el hecho de no ingresar, en tiempo y forma, las cuotas correspondientes, pues si se mantiene la relación laboral y no se ingresa la cuota correspondiente, puede infringirse este mandato. No en vano, si bien con otra finalidad, el artículo 22.6 señala como infracción grave la comunicación de la baja en un régimen de la Seguridad Social pese a que continúen la misma actividad laboral o mantengan idéntica prestación de servicios, siempre que se sirva de un alta indebida en un régimen de trabajadores por cuenta propia; algo que no ocurre en este supuesto y que difícilmente permitiría la interpretación analógica en la aplicación de una sanción. Distinto planteamiento habrá de defenderse si, efectivamente, la empresa extingue la relación y reinicia una distinta, pues, al margen de una presunción de fraude que exigiría prueba en contrario, supondría alta y baja preceptivas, sin infracción alguna.