Algunos errores comunes en materia de daños derivados de infracciones de Competencia (1)

La presunción de daño de la Directiva de Daños no se basa en la idea de que los cárteles causan habitualmente daños, ni es una concreción de tal idea

Es nuestra intención comentar en varios posts consecutivos algunas cuestiones que, de manera recurrente, se ponen de manifiesto en el contexto de los daños derivados de infracción de Competencia, y que constituyen, en nuestra humilde pero firme (y fundamentada) opinión, errores claros de valoración jurídica que consideramos necesario despejar (dejando al margen otras muchas cuestiones sujetas a debate, sobre las que igualmente tenemos opinión formada, pero que son más discutibles).

El primer error que queremos destacar tiene que ver con el fundamento de la presunción de daño contenida en el artículo 17.2 de la Directiva de Daños :

    “2. Se presumirá que las infracciones de cárteles causan daños y perjuicios. Al infractor le asistirá el derecho a rebatir esa presunción.”

Que se ha implementado en Derecho español en el artículo 76.3 de la Ley 15/2007 de Defensa de la Competencia (“la LDC”):

  “3. Se presumirá que las infracciones calificadas como cártel causan daños y perjuicios, salvo prueba en contrario.”

El error, y vamos directos al grano, consiste en considerar que el fundamento de esta presunción es la probabilidad de que los cárteles causen daños. Se propone a menudo la idea de que esta presunción se basa en el principio de que, como regla general, los cárteles causan daños, y ello justifica que se presuma su existencia.

Esta consideración es técnicamente infundada y además tiene consecuencias más allá de la propia Directiva de Daños. Nos explicamos.

En realidad, no hay que buscar mucho para constatar cuál es la base de dicha presunción. Nos lo dice, negro sobre blanco, el considerando 47 de la Directiva de Daños:

“Para corregir la asimetría de información y algunas de las dificultades asociadas a la cuantificación del perjuicio ocasionado en casos de Derecho de la competencia y con el fin de garantizar la eficacia de las reclamaciones de daños y perjuicios, conviene presumir que las infracciones de cártel provocan un perjuicio, en particular a través de un efecto sobre los precios. Dependiendo de las circunstancias del asunto, los cárteles producen un incremento de los precios o impiden una reducción de los precios que se habría producido, de no ser por el cártel. Esta presunción no debe abarcar el importe preciso del daño. Se debe permitir al infractor que refute la presunción. Conviene limitar esta presunción iuris tantum a los cárteles, dada su naturaleza secreta, lo que aumenta la asimetría de información y dificulta a los demandantes la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio.”

La cuestión es clara: la presunción se basa en la asimetría de información, en la dificultad probatoria que es habitualmente inherente a los cárteles: no es sencillo que los demandantes cuenten con pruebas que permitan de manera suficiente acreditar y cuantificar el daño.

La presunción opera así como un instrumento destinado a aligerar la carga probatoria del demandante, invirtiéndola y trasladándola al demandado, dadas las dificultades que los cárteles comportan habitualmente para la obtención de pruebas por el demandante. La propia sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (“TJUE”) de 16 de febrero de 2023 reconoce en su apartado 44 la función de la presunción del artículo 17.2 como contrapeso probatorio con el fin de compensar la asimetría de información y, en suma, paliar la dificultad probatoria .

Esto nos permite constatar con facilidad que la presunción del daño en la Directiva de Daños no se basa, en absoluto, ni en la letra de la ley, ni en su espíritu, en una supuesta regla o principio según el cual los cárteles suelen producir daños y por ello han de presumirse. Por lo tanto, es un error entender que la presunción del daño se basaría en esta tesis de supuesta “frecuencia” o “probabilidad” del daño, tesis no presente en la Directiva de Daños ni en el acervo jurisprudencial previo a la misma.

La constatación de este error tiene importantes consecuencias. En efecto, no es lo mismo entender (correctamente) que la presunción del daño es una medida que el legislador ha introducido para aligerar la carga probatoria del demandante, que considerar (erróneamente) que es el reflejo de una supuesta regla fáctico/económica según la cual los cárteles habitualmente producen daños.

No es lo mismo, porque bajo esa tesis errónea, cabría imaginar entonces que la presunción de daño podría ser construida o deducida como presumptio hominis por el juzgador, fuera del ámbito de aplicación de la Directiva de Daños, con la misma supuesta base: si consideramos que el legislador introdujo la presunción de daño en la Directiva de Daños como concreción o reflejo de la idea de que los cárteles por regla producen daño, el juzgador puede construir la presunción sobre esa misma idea, incluso en los casos en que no es de aplicación la Directiva de Daños, reproduciendo a modo de presumptio hominis el mismo trayecto intelectual que habría llevado al legislador a crear la presumptio iuris. Pero es un error, porque no es ésa la base que llevó al legislador a introducir la presunción de daño, sino la que antes hemos explicado.

La presunción de daño es una medida de política de Derecho de la Competencia introducida “ex novo” por el legislador europeo para aliviar la carga probatoria del demandante. No es otra cosa, ni preexistía a la Directiva de Daños.

Esta conclusión –el carácter ex novo de la presunción– se percibe también con claridad en los apartados 95 y siguientes de la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, C-267/20, Volvo y DAF Trucks, cuando resolvió que la presunción iuris tantum del artículo 17.2 de la Directiva de Daños es una norma sustantiva cuya aplicabilidad temporal requiere verificar si el cártel en cuestión terminó o no antes de la fecha de incorporación obligatoria de la Directiva de Daños. Sólo tras la Directiva de Daños es posible presumir que los cárteles causan daños, lo que demuestra que la presunción no le preexistía ni tiene otra naturaleza que la de aligerar la carga probatoria del demandante, invirtiéndola y trasladándola al demandado.

Esto significa que el juzgador no puede invocar la presunción de daño de la Directiva en apoyo de una hipotética construcción propia de una presunción de daño ajena la de la Directiva, sobre la base de otras supuestas reglas o valoraciones que no forman parte de la Directiva de Daños ni del acervo jurisprudencial previo a la misma.