Errores comunes en reclamaciones de daños de Competencia (2)

No es correcto presumir daño aplicando “máximas de experiencia”

Con permiso de nuestros colegas procesalistas, y con ánimo de suscitar una cuestión que nos parece crucial, nos atrevemos a poner de manifiesto lo que consideramos uno de los riesgos habituales en el acercamiento a los daños derivados de ilícitos competenciales: la construcción de una presunción de daño sobre la base del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (“LEC”) en los casos en que no se aplica el artículo 17.2 de la Directiva 2014/104, relativa a determinadas normas por las que se rigen las acciones por daños en virtud del Derecho nacional, por infracciones del Derecho de la competencia de los Estados miembros y de la Unión Europea (“la Directiva de Daños”).

Como dijimos en nuestro post anterior, no puede invocarse la presunción de daño en cárteles de la Directiva de Daños en los casos en que no es de aplicación dicha directiva. En efecto, la presunción de su artículo 17.2 ha sido introducida soberanamente por el legislador de la Unión por motivos de política de competencia como uno de los medios para paliar la asimetría informativa (la sentencia del 16 de febrero de 2023 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, “TJUE”, en el asunto C-312/21 nos lo vuelve a decir), algo que el juzgador no tiene competencia para “reproducir” como pressumptio hominis en su labor de aplicación e interpretación de la ley.

Entonces, si un juez, al margen de la Directiva de Daños, quiere afirmar que existe una presunción de daños en materia de cárteles, ¿cómo lo puede hacer? Evidentemente, tiene que contar con una base jurídica concreta que le permita hacerlo: no basta con alegar “juicios de valor”, la “sana crítica” o las “máximas de experiencia”, pues se trata de cuestiones ajenas a la experiencia de un juez (o de cualquier persona).

Nadie tiene experiencia en valorar si una conducta ha producido un daño o no. Las máximas de experiencia se basan en la observación por el propio sujeto juzgador de lo que ocurre comúnmente; por ejemplo, que los frutos maduran en verano o que un cuerpo cae al vacío por la fuerza de la gravedad. Ninguna persona ha observado si los cárteles causan daños, porque no es un hecho observable, sino sólo detectable a través de un análisis experto económico.

Si un juzgador lee en la literatura que los cárteles producen daños, tampoco ello inviste al juzgador de una experiencia de la cual cupiera extraer una máxima pues la “experiencia” del juez consiste meramente en leer un artículo, no en observar/experimentar los hechos reales y el supuesto daño por sí mismo. Tampoco cabe decir que el autor del artículo está expresando una “máxima de experiencia” que podemos tomar prestada y hacer nuestra, sino que lo que está haciendo es elaborar un estudio técnico sobre el efecto de ciertos cárteles, estudio cuyo rigor técnico está sujeto a valoración (en cuanto a los métodos y datos usados y el rigor de sus conclusiones). Y, sobre todo, es importante recordar que nada que se pueda predicar de un cártel A es aplicable a un cártel B en cuanto a la potencialidad o realidad de producción de efectos, pues cada cártel representa un supuesto de hecho completamente distinto que hay que analizar caso por caso para deducir (i) una teoría del daño plausible y (ii) demostrar con hechos que esa teoría en efecto ha causado un daño.

Tampoco sirve como máxima de experiencia, por lo tanto, que un juez haya tratado diferentes casos de cártel, pues cada uno es distinto (y no olvidemos, por otro lado, que la experiencia de los jueces españoles en materia de cárteles es muy limitada).

Mucho menos sirve como máxima de experiencia la observación repetida de informes periciales relativos a un mismo cártel, por muy numerosos que sean los informes periciales que un juez tiene la ocasión de estudiar, por dos motivos:

 (i) un juez puede aprender de la lectura sucesiva de informes relativos a un mismo cártel, del modo que puede entender y valorar cada vez con más precisión dichos informes, hasta el punto de que pueda incluso cambiar su opinión sobre alguno o algunos de ellos, a medida que los entiende mejor y es capaz de valorar por sí mismo sus errores o aciertos; pero ese aprendizaje no da lugar a “máximas de experiencia”, sino que ese conocimiento que el juez va adquiriendo forma parte de la valoración técnica del contenido de la prueba que el juez tiene que realizar; es decir, no se trata de considerar un hecho probado o no a través de máximas de experiencia humana, sino de valorar técnicamente si el informe es convincente o no; ese proceso de aprendizaje no es un proceso de adquisición de máximas de experiencia, sino de adquisición de capacidades técnicas de análisis económico;

(ii) no es extraño ver a juzgadores que acuden a las “máximas de experiencia” cuando todavía no han visto ni un informe pericial de un asunto.

Lo que a menudo quiere hacerse pasar por “máximas de la experiencia” no son tales: son inferencias frecuentemente superficiales, cuando no meras intuiciones. La afirmación de que un cártel causa daños no puede ser una máxima de experiencia (de quién, ¿de un infractor recurrente que ha intervenido en 200 cárteles?) – y si lo fuera tampoco valdría para nada, pues no quiere decir que haya habido daño en el cártel 201. Se trata, como mucho, de una intuición. Pero todos sabemos que las intuiciones son de poco fiar y que carecen frecuentemente de razonabilidad (recordemos el excelente libro Pensar rápido, pensar despacio del Premio Nobel Daniel Kahnemann, que ya se ha convertido afortunadamente en lectura popular). Y sobre, todo, las intuiciones no tienen ninguna utilidad en Derecho.

En Derecho, los hechos se prueban mediante pruebas directas o mediante presunciones. Y éstas últimas sólo se pueden formar a través del mecanismo previsto en el artículo 386 LEC, que será objeto de nuestro próximo post: la errónea aplicación de dicho artículo que está trastocando nuestro sistema de daños.