Acreedor «no hipotecario» que saca el sobrante de ejecución fuera del concurso

Ejecutada la hipoteca primera, con adjudicación al ejecutante y con sobrante de ejecución, se decreta la cancelación de la garantía y de las tres hipotecas posteriores en rango, y la entrega del sobrante al acreedor hipotecario (que es el mismo en las cuatro hipotecas). Unos días antes de dictarse el decreto de adjudicación y cancelación de cargas, el deudor había solicitado un procedimiento del artículo 5 bis de la Ley Concursal (LCon). El deudor interpone recurso de revisión contra el decreto de adjudicación sólo en cuanto a la entrega de sobrante, que es estimado por auto del Juzgado de Primera Instancia de 16 de noviembre de 2016, en el sentido de que no procede entregar el sobrante al ejecutante, quedando suspendida la ejecución conforme al artículo 5 bis LCon. Caducado el procedimiento pre concursal, a nadie se le ocurre reclamar el levantamiento de la suspensión de entrega. El deudor solicita declaración de concurso. Cuando el acreedor se presenta a la comunicación de créditos, su crédito al sobrante está reconocido pre concursalmente, pero su hipoteca está ya extinguida en virtud de la cancelación del artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC). Por tanto, en el momento del concurso no es un acreedor privilegiado a efectos de la entrega del sobrante, en aplicación del artículo 692 LEC. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia (secc. 4ª) de 17 mayo 2018 revoca la de instancia y reconoce el derecho del acreedor a la entrega del sobrante, y no se limita, curiosamente, a reconocer su crédito por este concepto como privilegiado especial. Según la Sala, no procede estimar la cosa juzgada alegada por la apelada, porque no es cierto que el Juzgado de Primera Instancia haya resuelto sobre el destino del sobrante con eficacia de cosa juzgada, pues se limitó a denegar su entrega al ejecutante y a suspender la ejecución conforme al artículo 5 bis LCon. Fundamentalmente, no se puede disociar el decreto judicial de adjudicación, y si es eficaz para la cancelación de la hipoteca, también lo debe ser para la entrega al acreedor del sobrante correspondiente. El discurso de la sentencia, que en el fondo es acertada, resulta algo difícil de precisar. No queda claro si el acreedor en cuestión se califica finalmente como privilegiado, en virtud de una eficacia prospectiva de su antiguo asiento registral, o si se declara que la resolución del Letrado de la Administración de Justicia es oponible al concurso, una vez caducada ipso iure (¿) la medida de suspensión que se fundaba en un procedimiento pre concursal ya extinto. Algo de esto último debe haber, porque la «pervivencia virtual del asiento hipotecario» simplemente le hubiera conferido el rango de acreedor privilegiado, pero no el derecho a cobrar fuera del concurso. Lo segundo tampoco es muy evidente, si imaginamos, por ejemplo, una sentencia firme de tercería que declara la preferencia del acreedor con anotación preventiva de embargo, que, por la razón que sea, no cobra antes del concurso y en el concurso quiere presentarse como acreedor preferente, lo que no procedería. Una doctrina parecida se encuentra en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8ª, de 16 junio 2017.