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Análisis crítico de la interpretación jurisprudencial de que es necesario obtener dos concesiones para la desalación del agua del mar
4 de junio, 2024
La Sentencia del Tribunal Supremo n.º 350/2024, de 29 de febrero (ponente Fernando Román) ha interpretado la Ley de Aguas sobre desalación —que es escasa y confusa— en el sentido de que para desarrollar la actividad de desalación se requieren dos concesiones: una primera para extraer el agua del mar y llevar a cabo la desalación, y una segunda para el uso privativo de las aguas desaladas, sin que la primera excluya la segunda.
Mediante esta sentencia se resuelve un recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 35/2023, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar.
La recurrente, titular de un convenio con una sociedad estatal para la utilización de agua desalada, impugnaba tres preceptos del Real Decreto y, en esencia, alegaba que incluían indebidamente a las aguas desalinizadas como uno de los posibles recursos externos que deben ser objeto de regularización en la planificación hidrológica. En este sentido, alegaba que el agua desalada no constituye un recurso propio de la planificación al no estar integrado en el ciclo natural del agua.
Decía así la recurrente que lo que se puede planificar es la obra hidráulica pero no el agua producto de esa obra, que es un recurso que debe ser administrado por la empresa estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora, que goza de una concesión que se hace extensible al uso del agua que produce y que puede disponer libremente de ella. De ello deducía que el convenio que tenía suscrito con la sociedad estatal era título suficiente, sin necesidad de obtener una concesión complementaria por parte de la Confederación Hidrográfica como exigía el Real Decreto.
Para resolver sobre el fondo del asunto, la Sentencia comienza por abordar la cuestión del régimen jurídico de las aguas desaladas y aquí reitera la doctrina ya establecida en la anterior Sentencia n.º 285/2024, de 22 de enero de 2024, en virtud de la cual debe distinguirse entre la concesión administrativa para la actividad de desalación y la concesión para el uso de las aguas desaladas. En apoyo de esta tesis se cita, en particular, el apartado 6 del artículo 13 de la Ley de Aguas, que se refiere a «los concesionarios de la actividad de desalación y de aguas desaladas» y su artículo 123.1 aunque, como reconoce la Sentencia, este mismo precepto había sido invocado por el recurrente para sustentar su tesis.
Conforme a esta interpretación que hace el Tribunal Supremo, la producción y el uso del agua desalada queda sometida a un sistema de doble concesión gravoso y, ciertamente de dudosa justificación porque la concesión de dominio público debe ser exigible en relación con «las aguas procedentes de la desalación de agua de mar», que son las que forman parte del dominio público hidráulico (art. 2.c de la Ley de Aguas —TRLA—), pero no así a la actividad de desalación previa.
En este sentido, el Tribunal Supremo se separa de la más reciente regulación de otro recurso no convencional como es el agua regenerada a partir del tratamiento de las aguas residuales (y las aguas así depuradas, a diferencia del agua de mar, sí que forman parte del dominio público hidráulico) donde la reciente modificación operada en el TRLA, que exige concesión para otorgar su aprovechamiento privativo, tan solo requiere autorización para desarrollar la actividad industrial de regenerar las referidas aguas residuales
La reciente interpretación del Tribunal Supremo no solo supone una intervención innecesaria en el ámbito de la desalación de agua de mar, sin aportar garantías adicionales que justifiquen tal intromisión en las competencias de la Administración del Agua en materia de planificación hidrológica. Además, esta interpretación añade complicación a un procedimiento ya de por sí complejo, lo que sin duda dificultará el desarrollo de la actividad desaladora por parte del sector privado. Cabe destacar que esta decisión se produce en un momento en que el sector empresarial está tomando la iniciativa en el desarrollo de proyectos de desalación, supliendo las limitaciones del sector público en este ámbito.
En cualquier caso, la sentencia puede ser una buena excusa para revisitar el régimen legal de la desalación de agua de mar en España a fin de introducir una modificación en su regulación que ofrezca mayor claridad y que favorezca el desarrollo de proyectos privados de desalación que puedan completar la oferta actual de agua desalada por parte del sector privado. Un sistema en el que, de modo análogo a lo que se está planteando en el desarrollo reglamentario del régimen jurídico de la reutilización de las aguas residuales, no solo queden sometidos a autorización y no a concesión las actividades industriales de tratamiento de las aguas, respetando la concesión como forma de aprovechamiento privativo del nuevo recurso, sino donde además se establezca un marco normativo que asegure la recuperación efectiva de los costes —tanto en los proyectos públicos como en los privados— y la obtención de un beneficio industrial lícito en aquellos supuesto donde la inversión sea privada.
En efecto, la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 4/2003, de 11 de mayo, ha instaurado un nuevo marco regulador de la reutilización de las aguas residuales regeneradas con el fin de promover su utilización y, entre otras medidas, configura el proceso de producción y suministro de agua regenerada como una actividad independiente de su aprovechamiento privativo. Ello da lugar a la coexistencia de dos títulos administrativos diferentes que dan soporte jurídico y aseguran el control de la producción y del uso del agua regenerada:
— el uso de agua regenerada requiere una concesión administrativa o la modificación de características de una concesión existente (art. 109 bis TRLA);
— la producción y el suministro de agua regenerada requiere una autorización administrativa (art. 109 ter TRLA).
Complementariamente, el proyecto de real decreto por el que se aprueba el reglamento para la reutilización de las aguas residuales prevé expresamente la posibilidad de los agentes privados autorizados para regenerar aguas residuales puedan repercutir sobre los usuarios finales beneficiarios del agua regenerada el coste del servicio de regenerar y suministrar el agua, sin perjuicio de que la Administración hidráulica retenga, en todo caso, la facultad de someter a concesión el aprovechamiento privativo de las aguas regeneradas.
En un contexto de estrés hídrico como el actual, donde varias demarcaciones hidrográficas se encuentran en situación de emergencia por sequía, y considerando las persistentes limitaciones presupuestarias de la Administración del Agua en España, que impiden la ejecución de todas las infraestructuras de abastecimiento previstas en la planificación hidrológica, resulta contraproducente obstaculizar la participación del sector privado en la gestión del agua. Por el contrario, se debería fomentar su participación —preservando siempre el imprescindible control sobre el cumplimiento de los objetivos de planificación—, a fin de que también desde el sector privado se pueda contribuir a desarrollar las infraestructuras hidráulicas y servicios asociados que permitan hacer frente al riesgo de la escasez del recurso, mejorar la seguridad hídrica en nuestro país frente a los impactos negativos del cambio climático y avanzar en la consecución de los objetivos identificados en nuestros planes hidrológicos.
Mediante esta sentencia se resuelve un recurso directo interpuesto contra el Real Decreto 35/2023, por el que se aprueba la revisión de los planes hidrológicos de las demarcaciones hidrográficas del Cantábrico Occidental, Guadalquivir, Ceuta, Melilla, Segura y Júcar.
La recurrente, titular de un convenio con una sociedad estatal para la utilización de agua desalada, impugnaba tres preceptos del Real Decreto y, en esencia, alegaba que incluían indebidamente a las aguas desalinizadas como uno de los posibles recursos externos que deben ser objeto de regularización en la planificación hidrológica. En este sentido, alegaba que el agua desalada no constituye un recurso propio de la planificación al no estar integrado en el ciclo natural del agua.
Decía así la recurrente que lo que se puede planificar es la obra hidráulica pero no el agua producto de esa obra, que es un recurso que debe ser administrado por la empresa estatal que tiene encomendada la construcción y explotación de la planta desaladora, que goza de una concesión que se hace extensible al uso del agua que produce y que puede disponer libremente de ella. De ello deducía que el convenio que tenía suscrito con la sociedad estatal era título suficiente, sin necesidad de obtener una concesión complementaria por parte de la Confederación Hidrográfica como exigía el Real Decreto.
Para resolver sobre el fondo del asunto, la Sentencia comienza por abordar la cuestión del régimen jurídico de las aguas desaladas y aquí reitera la doctrina ya establecida en la anterior Sentencia n.º 285/2024, de 22 de enero de 2024, en virtud de la cual debe distinguirse entre la concesión administrativa para la actividad de desalación y la concesión para el uso de las aguas desaladas. En apoyo de esta tesis se cita, en particular, el apartado 6 del artículo 13 de la Ley de Aguas, que se refiere a «los concesionarios de la actividad de desalación y de aguas desaladas» y su artículo 123.1 aunque, como reconoce la Sentencia, este mismo precepto había sido invocado por el recurrente para sustentar su tesis.
Conforme a esta interpretación que hace el Tribunal Supremo, la producción y el uso del agua desalada queda sometida a un sistema de doble concesión gravoso y, ciertamente de dudosa justificación porque la concesión de dominio público debe ser exigible en relación con «las aguas procedentes de la desalación de agua de mar», que son las que forman parte del dominio público hidráulico (art. 2.c de la Ley de Aguas —TRLA—), pero no así a la actividad de desalación previa.
En este sentido, el Tribunal Supremo se separa de la más reciente regulación de otro recurso no convencional como es el agua regenerada a partir del tratamiento de las aguas residuales (y las aguas así depuradas, a diferencia del agua de mar, sí que forman parte del dominio público hidráulico) donde la reciente modificación operada en el TRLA, que exige concesión para otorgar su aprovechamiento privativo, tan solo requiere autorización para desarrollar la actividad industrial de regenerar las referidas aguas residuales
La reciente interpretación del Tribunal Supremo no solo supone una intervención innecesaria en el ámbito de la desalación de agua de mar, sin aportar garantías adicionales que justifiquen tal intromisión en las competencias de la Administración del Agua en materia de planificación hidrológica. Además, esta interpretación añade complicación a un procedimiento ya de por sí complejo, lo que sin duda dificultará el desarrollo de la actividad desaladora por parte del sector privado. Cabe destacar que esta decisión se produce en un momento en que el sector empresarial está tomando la iniciativa en el desarrollo de proyectos de desalación, supliendo las limitaciones del sector público en este ámbito.
En cualquier caso, la sentencia puede ser una buena excusa para revisitar el régimen legal de la desalación de agua de mar en España a fin de introducir una modificación en su regulación que ofrezca mayor claridad y que favorezca el desarrollo de proyectos privados de desalación que puedan completar la oferta actual de agua desalada por parte del sector privado. Un sistema en el que, de modo análogo a lo que se está planteando en el desarrollo reglamentario del régimen jurídico de la reutilización de las aguas residuales, no solo queden sometidos a autorización y no a concesión las actividades industriales de tratamiento de las aguas, respetando la concesión como forma de aprovechamiento privativo del nuevo recurso, sino donde además se establezca un marco normativo que asegure la recuperación efectiva de los costes —tanto en los proyectos públicos como en los privados— y la obtención de un beneficio industrial lícito en aquellos supuesto donde la inversión sea privada.
En efecto, la disposición adicional primera del Real Decreto Ley 4/2003, de 11 de mayo, ha instaurado un nuevo marco regulador de la reutilización de las aguas residuales regeneradas con el fin de promover su utilización y, entre otras medidas, configura el proceso de producción y suministro de agua regenerada como una actividad independiente de su aprovechamiento privativo. Ello da lugar a la coexistencia de dos títulos administrativos diferentes que dan soporte jurídico y aseguran el control de la producción y del uso del agua regenerada:
— el uso de agua regenerada requiere una concesión administrativa o la modificación de características de una concesión existente (art. 109 bis TRLA);
— la producción y el suministro de agua regenerada requiere una autorización administrativa (art. 109 ter TRLA).
Complementariamente, el proyecto de real decreto por el que se aprueba el reglamento para la reutilización de las aguas residuales prevé expresamente la posibilidad de los agentes privados autorizados para regenerar aguas residuales puedan repercutir sobre los usuarios finales beneficiarios del agua regenerada el coste del servicio de regenerar y suministrar el agua, sin perjuicio de que la Administración hidráulica retenga, en todo caso, la facultad de someter a concesión el aprovechamiento privativo de las aguas regeneradas.
En un contexto de estrés hídrico como el actual, donde varias demarcaciones hidrográficas se encuentran en situación de emergencia por sequía, y considerando las persistentes limitaciones presupuestarias de la Administración del Agua en España, que impiden la ejecución de todas las infraestructuras de abastecimiento previstas en la planificación hidrológica, resulta contraproducente obstaculizar la participación del sector privado en la gestión del agua. Por el contrario, se debería fomentar su participación —preservando siempre el imprescindible control sobre el cumplimiento de los objetivos de planificación—, a fin de que también desde el sector privado se pueda contribuir a desarrollar las infraestructuras hidráulicas y servicios asociados que permitan hacer frente al riesgo de la escasez del recurso, mejorar la seguridad hídrica en nuestro país frente a los impactos negativos del cambio climático y avanzar en la consecución de los objetivos identificados en nuestros planes hidrológicos.
