Baja en una empresa y alta en otra del mismo grupo: se computa la extinción a efectos del despido colectivo y se concede indemnización por daño moral al sindicato impugnante

Cabe plantear la duda sobre si las bajas que se producen en una empresa del grupo para causar alta en otra del mismo grupo deben ser consideradas a efectos del despido colectivo efectuado por aquélla o si, de no hacerlo, se produce un despido colectivo de hecho. Ya en su Sentencia de 23 de septiembre de 2021, Ar. 4358, el Tribunal Supremo (en adelante, TS) estimó el despido colectivo de hecho como aquella extinción contractual que, siendo realmente colectiva, se desarrolla sin seguir las reglas de procedimiento establecidas por el artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET). Se produce cuando se constata que los despidos disciplinarios y objetivos no son tales, «ni las conciliaciones posteriores pueden presentarse como extinciones por mutuo acuerdo o dimisiones, al margen de la intervención del empleado, ni existen finalizaciones de contratos válidas, pues siguen siendo despidos, esto es, extinciones adoptadas a iniciativa del empresario, que se producen por motivos no inherentes a la persona del trabajador; y que, al alcanzar los umbrales, se convierten en ceses que conforman un despido colectivo» (FJ 3). Porque el punto de partida para la Sala es el cómputo de cualquier extinción por causa no inherente a la persona del trabajador y, por ende, toda decisión que tiene su origen en la voluntad unilateral de la empresa, esto es, cuando se produce a iniciativa de esta última. No en vano, la Directiva 98/59, 20 de julio, DOCE, 12 de agosto, aplicable en la materia señala que, a efectos del cálculo del número de despidos «se asimilarán a los despidos las extinciones del contrato de trabajo producidos por iniciativa de empresario en base a uno o varios motivos no inherentes a la persona de los trabajadores, siempre y cuando los despidos sean al menos 5». (artículo 1.1.b).

Recuerda asimismo la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de mayo de 2024, Jur. 151691 que se analiza, cómo la STS de 19 de septiembre de 2023, Ar. 4767, consideró innecesario calificar jurídicamente, en punto al supuesto que nos ocupa, la decisión voluntaria de los trabajadores de incorporarse a la plantilla de otra empresa del grupo. Sin embargo, en la STS de 22 de junio de 2023, Ar. 3931, sí plantea la Sala de lo Social si existe voluntariedad en la formal extinción de la relación laboral de mutuo acuerdo, en un supuesto en el que se produce la baja voluntaria de los trabajadores en la empresa saliente de una contrata para su ulterior incorporación a la empresa entrante, al objeto de determinar si deben contabilizarse tales extinciones en orden a la existencia de un posible despido colectivo tácito o de hecho. Y, en concreto, en la citada STS de 23 de septiembre de 2021, Ar. 4358, se asume que cuando la empleadora entrante anuncia a varios trabajadores de la saliente que no va a proceder a su subrogación, pero les propone que será posible la contratación si formalizan las bajas laborales en la anterior empresa, y de esta manera lo lleva a efecto, resulta innegable que la iniciativa se residencia en la mercantil que diseña el panorama extintivo y condiciona la voluntad de quienes, prestando servicios para la saliente y debiendo ser subrogados por quien asume el servicio, se ven compelidos a presentar su baja a fin de ser contratados ex novo y poder continuar trabajando. Por lo demás, la más reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de febrero de 2024, asunto C589/22, asunto Resorts Mallorca, ha declarado que la citada Directiva 98/59 debe interpretarse en el sentido de que la obligación de consulta que establece nace desde el momento en el que el empresario, en el marco de un plan de reestructuración, se plantea o proyecta una disminución de puestos de trabajo cuyo número puede superar los umbrales establecidos y no en el momento en el que, tras haber adoptado medidas consistentes en reducir ese número, el empresario tiene la certeza de que va a tener que despedir efectivamente a un número de trabajadores superior a dichos umbrales.

Pues bien, teniendo en cuenta lo expuesto y que el artículo 8.1 del Real Decreto 1483/ 2012, 29 de octubre, BOE, 30 considera como medidas sociales de acompañamiento en el despido colectivo «la recolocación interna de los trabajadores dentro de la misma empresa o, en su caso, en otra del grupo de empresas del que forme parte», ex artículo 1.a), no duda de este pronunciamiento contenido en la SAN 14 de mayo de 2024, Jur. 151691, que «los trabajadores recolocados en empresas del grupo, deben ser considerados «ab initio», esto es, en el momento de iniciar las consultas como potenciales afectados por el despido colectivo» (FJ 4). Por lo demás, de la doctrina expuesta se deriva que «los denominados «traslados de trabajadores a empresas del grupo» deben ser computadas como extinciones contractuales por causas no inherentes a la persona del trabajador» (FJ 5), primero, porque constituyen una extinción contractual que, aunque sea de mutuo acuerdo, parte de la iniciativa empresarial; segundo, porque las bajas obedecen a un cálculo empresarial en virtud del cual se prevé una menor carga de trabajo en la empresa demandada que se corresponde con una correlativa demanda de mano de obra en las empresas del mismo grupo a las que fueron traspasados dichos trabajadores; y, tercero, porque deberían haber sido incluidas estas extinciones en el período de consultas del despido colectivo a efectos de su valoración por los negociadores. Por todo ello, las extinciones se declaran nulas al vulnerar el derecho a la libertad sindical ante un despido colectivo de hecho y se reconoce una indemnización por daño moral de 7.000 euros a favor de la organización sindical demandante, respetando la cuantía solicitada y siendo ésta inferior a la prevista para esta infracción en la legislación laboral.