Cálculo de la obligación indemnizatoria del FOGASA en el concurso de acreedores

De acuerdo con el artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, LET), el Fondo de Garantía Salarial (en adelante, FOGASA) abonará a las personas trabajadoras el importe de los salarios pendientes de pago a causa de insolvencia o concurso del empresario. También abonará, en estos mismos supuestos, las indemnizaciones reconocidas en «sentencia, auto, acto de conciliación judicial o resolución administrativa a favor de los trabajadores a causa de despido» o extinción de contratos en los supuestos comprendidos en dicho precepto. En todos estos supuestos y salvo alguna excepción, con el límite máximo de una anualidad «sin que el salario diario, base del cálculo, pueda exceder del doble del salario mínimo interprofesional». El problema surge, tal y como analiza la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2023, Jur.446711/2023, cuando se discute si el salario mínimo interprofesional de referencia ha de ser el vigente en la anualidad en que se declara el concurso o aquel que rija cuando, con posterioridad, sea reconocido como crédito por la administración concursal. El FOGASA defiende la primera de las dos opciones y el beneficiario solicita que se tenga en cuenta la segunda. En este caso concreto, el despido del trabajador se produce en agosto, en septiembre la declaración del concurso y el administrador concursal expide certificación concursal de los créditos en febrero del año siguiente.

En una decisión anterior (STS de 27 de septiembre de 2023, Ar. 4845), la Sala de lo Social del Tribunal Supremo distinguiría entre aquellos supuestos en los que la extinción de la relación laboral es posterior al concurso, y aquéllos en los que tal extinción se produce previamente a la declaración de éste. Entiende que, en el primero de los casos, se trata de una deuda contra la masa del concurso y en el segundo constituye una deuda del concurso. Tratándose de deudas de la masa —y no del concurso— la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara aquél, sino cuando, con posterioridad, se extingue la relación laboral. Por el contrario, cuando la extinción es previa, la responsabilidad del FOGASA se activa al incluirse el crédito en la lista de acreedores. Porque —considera la Sala— la obligación de pago por parte del FOGASA no nace de manera automática, desplegándose únicamente cuando el ente público tiene derecho al reembolso de lo abonado al subrogarse en los derechos y acciones que corresponden al trabajador. Y, así, «en caso de concurso de acreedores, la responsabilidad del FOGASA no nace cuando se declara el concurso, sino cuando con posterioridad se extingue la relación laboral ya que tal extinción determina la fecha de la legislación aplicable. En estos casos, el crédito ha nacido con posterioridad a la declaración del concurso y resulta ser, sin duda, un crédito contra la masa» (STS de 27 de septiembre de 2023, Ar. 4845, FJ 3).

Como se indica en el artículo 33.3 LET, «a los efectos del abono por el Fondo de las cantidades que resulten reconocidas a favor de los trabajadores…el reconocimiento del derecho a la prestación exigirá que los créditos de los trabajadores aparezcan incluidos en la lista de acreedores o, en su caso, reconocidos como deudas de la masa por el órgano del concurso competente para ello». De esta forma, se entiende que el derecho a obtener la indemnización se produce con la declaración de la insolvencia empresarial y que, en el seno del concurso, es preciso concretar el momento en que el crédito es reconocido por la administración concursal e incluido como tal en la lista de acreedores (STS de 14 de octubre de 2020, Ar. 4502). Por lo tanto, la responsabilidad del FOGASA se activa cuando el crédito indemnizatorio se incluye en la lista de acreedores, lo que sucede en la fecha en la que el administrador concursal certifica el reconocimiento al demandante de un crédito laboral —de carácter concursal— en la lista de acreedores del concurso. Porque lo relevante, a efectos de la responsabilidad del FOGASA, «no es el título ejecutivo, sino la declaración de insolvencia judicial, previa audiencia del FOGASA o, en su caso, su inclusión en la lista de acreedores que determina que estén reconocidos como deudas del concurso por el órgano del concurso competente para ello en cuantía igual o superior a la que se solicita del Fondo de Garantía Salarial» (STS de 30 de noviembre de 2023, Jur.446711/2023. FJ 3).

En consecuencia, y en atención a esta doctrina, el salario mínimo interprofesional a abonar por el FOGASA, en caso de indemnización, será el vigente a la fecha de la inclusión del crédito del trabajador en la lista de acreedores mediante la certificación del administrador concursal. Siempre que se trate de un crédito de carácter concursal, esto es, que haya nacido con anterioridad a la declaración del concurso; ya que, cuando se trate de un crédito contra la masa, es decir, cuando haya sido generado con posterioridad a la declaración del concurso, la responsabilidad del FOGASA surgirá cuando con posterioridad se extinga la relación laboral, siendo ésta la fecha que determine de la legislación aplicable.