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Constitución, con asistencia de dos vocales, del consejo integrado por tres miembros
27 de febrero, 2019
La Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de enero de 2019 [ECLI:ES: TS:2019:58] se ha pronunciado, al resolver sobre la impugnación de los acuerdos adoptados en la junta general de una sociedad anónima, sobre la validez de la constitución del consejo convocante. La cuestión se suscitó porque el consejo estaba compuesto por tres miembros pero, por haber dimitido uno de ellos (en concreto, su presidente), sólo los otros dos acudieron a la reunión.
La sentencia reseñada estimó que cuando el consejo de administración se compone de tres miembros, puede quedar válidamente constituido con la asistencia de dos de ellos (art. 247.2 LSC), de manera que el órgano puede seguir funcionando. Además, como el cese no afectó a la mayoría de los consejeros, tampoco se verificó el supuesto de hecho previsto en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (acefalía funcional). Por lo que el consejo así constituido tenía competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día.
Al decidir en este sentido el Tribunal Supremo está, en realidad, formulando varias afirmaciones:
1) Para determinar si se respeta lo dispuesto en el artículo 242 LSC en cuanto al número mínimo de miembros que han de formar el consejo de administración (tres), hay que estar, no al número de consejeros que se encuentran efectivamente en el ejercicio del cargo, sino al fijado en los estatutos o, en su caso, por acuerdo de la junta general.
2) Análogamente (aunque ello, a pesar de lo que indica el Tribunal Supremo, no deriva de manera evidente del tenor del precepto) debe entenderse que el quórum exigido en el artículo 247.2 LSC tiene como cifra de referencia la de los integrantes del consejo de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos (o en el acuerdo de la junta), y no la de los vocales que se encuentren en el efectivo ejercicio del cargo. Es decir: hay que estar al «colegio legal» y no al «colegio real».
3) Por tanto, fijado estatutariamente en tres el número de miembros del consejo, la renuncia de uno de ellos no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes, quienes —eso sí— deberán decidir por unanimidad mientras no se cubra el puesto vacante. Lo mismo sucederá si la junta general (o el socio único en ejercicio de sus funciones) determinó que el número de consejeros fuera de tres (ya que la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no afecta al acuerdo de junta o a la decisión del socio único y, en consecuencia, el número de plazas seguirá siendo el mismo).
(iv) La habilitación que confiere el artículo 171 LSC a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce la muerte o el cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.
Esta doctrina se mueve en la línea apuntada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de marzo de 2016 [RJ 20161269].
La sentencia reseñada estimó que cuando el consejo de administración se compone de tres miembros, puede quedar válidamente constituido con la asistencia de dos de ellos (art. 247.2 LSC), de manera que el órgano puede seguir funcionando. Además, como el cese no afectó a la mayoría de los consejeros, tampoco se verificó el supuesto de hecho previsto en el artículo 171 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (acefalía funcional). Por lo que el consejo así constituido tenía competencia plena para convocar la junta general y para fijar el orden del día.
Al decidir en este sentido el Tribunal Supremo está, en realidad, formulando varias afirmaciones:
1) Para determinar si se respeta lo dispuesto en el artículo 242 LSC en cuanto al número mínimo de miembros que han de formar el consejo de administración (tres), hay que estar, no al número de consejeros que se encuentran efectivamente en el ejercicio del cargo, sino al fijado en los estatutos o, en su caso, por acuerdo de la junta general.
2) Análogamente (aunque ello, a pesar de lo que indica el Tribunal Supremo, no deriva de manera evidente del tenor del precepto) debe entenderse que el quórum exigido en el artículo 247.2 LSC tiene como cifra de referencia la de los integrantes del consejo de acuerdo con lo dispuesto en los estatutos (o en el acuerdo de la junta), y no la de los vocales que se encuentren en el efectivo ejercicio del cargo. Es decir: hay que estar al «colegio legal» y no al «colegio real».
3) Por tanto, fijado estatutariamente en tres el número de miembros del consejo, la renuncia de uno de ellos no impide la válida constitución por la concurrencia de los dos restantes, quienes —eso sí— deberán decidir por unanimidad mientras no se cubra el puesto vacante. Lo mismo sucederá si la junta general (o el socio único en ejercicio de sus funciones) determinó que el número de consejeros fuera de tres (ya que la vacante producida por la renuncia de uno de ellos no afecta al acuerdo de junta o a la decisión del socio único y, en consecuencia, el número de plazas seguirá siendo el mismo).
(iv) La habilitación que confiere el artículo 171 LSC a cualquiera de los administradores que permanecen en el cargo para convocar la junta general cuando se produce la muerte o el cese de la mayoría de los miembros del consejo de administración implica que, en el resto de casos, el consejo puede constituirse válidamente y adoptar todo tipo de acuerdos.
Esta doctrina se mueve en la línea apuntada por la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 14 de marzo de 2016 [RJ 20161269].
