Deducción del fondo de comercio financiero y principio de confianza legítima: sucursal española subrogada en la compraventa de participaciones por su matriz extranjera

Teniendo en cuenta que la Comisión Europea declaró —Decisión de 28 de octubre de 2009— que la deducción del fondo de comercio financiero derivado de las adquisiciones de entidades residentes en la Unión Europea era una ayuda de Estado ilegal, quedando sin embargo amparadas por el principio de confianza legítima las operaciones que cumpliesen determinados requisitos, el Tribunal Supremo, en su Sentencia de 6 de mayo de 2024 (rec. núm. 6520/2022), analiza quién debe cumplir tales condiciones en un supuesto en el que una entidad portuguesa adquirió participaciones en una entidad dedicada al comercio minorista de alimentación, subrogándose posteriormente la sucursal española de la adquirente en el contrato y siendo ésta quien se dedujo la amortización prevista en el artículo 12.5 del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable ratione temporis.

Por tanto, la citada deducción ha sido declarada ayuda de Estado ilegal, procediendo su recuperación que, sin embargo, no será exigible si concurre la confianza legítima en el beneficiario de la ayuda, extremo que exigirá la concurrencia de los requisitos concretados en el apartado 3 del artículo 1 de la citada decisión. Estos son, a) que existiese una obligación irrevocable de adquirir las participaciones antes del 21 de diciembre de 2007; b) que el contrato contuviese una condición suspensiva relacionada con el hecho de que la transacción en cuestión está sujeta a la autorización imperativa de una autoridad reguladora; y c) que la notificación de la transacción a dicha autoridad se hubiese realizado antes de 21 de diciembre de 2007.

En ese contexto, se trata de dirimir si en el supuesto analizado las aludidas condiciones deben referirse necesariamente a una única persona jurídica que formaliza un único contrato, o si se puede apreciar el principio de confianza legítima cuando nos encontramos ante una empresa matriz con domicilio en el extranjero y sucursal en España, habiéndose firmado varios contratos por distintas sociedades del grupo.

Pues bien, el Tribunal Supremo confirma en este caso la sentencia de instancia, entendiendo así que los requisitos de confianza legítima deben verificarse en sede de la entidad adquirente española —quien los cumplía—, independientemente de que ella fuese la firmante del contrato original o de que, como sucedió en este caso, se hubiera subrogado en la posición de la adquirente original, matriz portuguesa del grupo.

En defensa de su criterio, el Alto Tribunal apunta los siguientes extremos al analizar las alegaciones de las partes:

— La decisión de 28 de octubre de 2009 alude expresamente a «la empresa adquirente española» y es precisamente a esta empresa a quien incumbe la recuperación de la ayuda si no consigue ser la poseedora de los derechos hasta después del 21 de diciembre de 2007, pues no cabe duda que es igualmente la beneficiaria. La única salvedad a esta obligación es que opere la excepción de la confianza legítima.

— Tal excepción sólo resulta coherente si se predica respecto de la entidad que tiene la obligación correlativa de devolver la ayuda, que en este caso no es otra que la adquirente española. A esos efectos, es irrelevante que tal entidad sea una sucursal de una empresa extranjera, en cuanto se trata de un sujeto independiente que goza de personalidad jurídica y autonomía para tomar la decisión de aceptar ser la compradora.

— Es a la adquirente española a quien, además, se le exige, como beneficiaria, que hubiera adquirido un compromiso irrevocable de poseer los derechos y que la transacción fuese autorizada por la autoridad reguladora. A tenor del artículo 1.3 de la decisión, es la empresa beneficiaria —adquirente— quien debe estar en posesión de los derechos como una condición para que opere el principio de confianza legítima, posesión que puede derivar de un contrato de compraventa o de una operación diferente, como es el caso de una subrogación en un contrato de compra formalizado previamente. Por tanto, la referencia que hace la decisión de la Comisión Europea a la necesidad de «poseer los derechos» es una mención que impide equiparar necesariamente dicha posesión a la consecución exclusiva de la formalización de una compraventa. Además, la subrogación, como fórmula empleada en este caso, explica que se cumpla la tercera condición, en cuanto la condición suspensiva se encuentra incluida en el contrato al que se subroga previamente la empresa adquirente. Esto es, la sucursal española adquiere el compromiso irrevocable al haberse subrogado en la posición del comprador desde que el mismo ha adquirido el compromiso y debe cumplir la condición suspensiva relacionada con la autorización de la autoridad reguladora por la misma razón.

Teniendo en cuenta todo lo anterior, concluye el Alto Tribunal que las condiciones exigidas por el artículo 1.3 de la decisión de la Comisión de 28 de octubre de 2009, para reconocer la protección que otorga el principio de confianza legítima, deben predicarse respecto a la empresa adquirente española que resulta beneficiaria, siendo indiferente si se ha producido en un solo contrato de compraventa o fruto de la subrogación en un contrato previo.