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PUBLICACIÓN
Derecho de adquisición preferente estatutario en caso de embargo de participaciones, valor contable como valor razonable y suspensión del derecho de voto de las participaciones embargadas
14 de julio, 2020
Se presentó a inscripción escritura de constitución de una sociedad de responsabilidad limitada. El registrador denegó la inscripción de determinadas disposiciones estatutarias. El posterior recurso gubernativo fue estimado por Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 27 de febrero de 2020 [BOE de 3 de julio]. En síntesis, vino a considerarse lo siguiente:
(1) De conformidad con la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 9 y 23 de mayo de 2019, la existencia de un régimen legal como el contenido en el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (art. 28 LSC), puedan establecerse en los estatutos sociales sistemas restrictivos diferentes. Por ello, debe considerarse inscribible la cláusula estatutaria que atribuye a los socios —para el caso de inicio de un procedimiento de embargo y en la fase anterior a la suspensión de la aprobación del remate y de la adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 LSC— el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (incluso con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición preferente, la junta general podrá adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio excluido). De este modo, a tenor de la referida cláusula estatutaria, ejercitado el derecho de adquisición —o excluido el socio cuyas participaciones estuvieran afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo— el precio de la transmisión —o la cuota de liquidación del socio excluido— sustituiría a las participaciones sociales embargadas.
(2) También de acuerdo con la doctrina de las Resoluciones de la DGRN —antes citadas— de 9 y 23 de mayo de 2019, y en relación con el régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales, debe entenderse inscribible —en principio— la regla estatutaria que identifique el valor razonable con el valor contable de las participaciones resultante del último balance aprobado. Y ello en la medida en que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda llegarse a la conclusión de que la previsión estatutaria lo convierte en una suerte de «prisionero», impidiéndole, ex ante y objetivamente, obtener el valor razonable de sus participaciones. Siguiendo este criterio no hay razón para rechazar la inscripción de la cláusula estatutaria que establece que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente como consecuencia del embargo de las participaciones del socio o en caso de exclusión de éste, se tomará como valor razonable de éstas el valor contable (lo que, por otra parte, resulta coherente con la posibilidad de que existan privilegios de carácter económico y, por tanto, referidos al reparto de las ganancias sociales y a la cuota de liquidación).
(3) Ha de estimarse igualmente inscribible la cláusula estatutaria que prevé que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los estatutos, su titular no podrá ejercitar el derecho de voto en relación con determinados acuerdos («detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas»). Y ello porque, a la vista de la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada (que permite incluso la creación de privilegios respecto del derecho de voto), ha de admitirse que los socios pueden contemplar supuestos de prohibición del ejercicio del derecho de voto más allá de los de conflicto de intereses expresamente recogidos en al artículo 190 LSC.
(4) Finalmente, también ha de considerarse susceptible de inscripción la disposición estatutaria según la cual la votación en la junta será secreta cuando lo decida el presidente o lo solicite la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que el secreto de la votación no sea legalmente posible. A este propósito recuerda la Dirección General que la Ley no impone un sistema definido, por lo que la votación puede realizarse de distintas maneras (a mano alzada, de forma nominal, por aclamación o asentimiento, mediante el uso de papeletas…); así, no se exige que la votación haya de ser siempre pública, ni se prohíbe la votación secreta. Y es que, en suma, la forma de votación no afecta a las relaciones con terceros sino al ámbito de relaciones internas, por lo que, en principio, se trata de una cuestión que los socios pueden regular libremente. Por supuesto, hay casos en los que el secreto de la votación podría resultar incompatible con determinados aspectos de la disciplina de las sociedades de capital (piénsese en que puede ser necesario constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, o determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, o identificar a quienes votan en contra y gozan así del derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales…). Pero, dado que la norma estatutaria controvertida dejaba expresamente a salvo los supuestos en los que la votación secreta no fuera legalmente posible, la Dirección General no encuentra inconveniente para admitirla.
(1) De conformidad con la doctrina de las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) de 9 y 23 de mayo de 2019, la existencia de un régimen legal como el contenido en el artículo 109 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) no impide que, con base en el principio de autonomía de la voluntad (art. 28 LSC), puedan establecerse en los estatutos sociales sistemas restrictivos diferentes. Por ello, debe considerarse inscribible la cláusula estatutaria que atribuye a los socios —para el caso de inicio de un procedimiento de embargo y en la fase anterior a la suspensión de la aprobación del remate y de la adjudicación a que se refiere el citado artículo 109 LSC— el derecho de adquirir tales participaciones por su valor razonable (incluso con la previsión añadida de que, en defecto de ejercicio de tal derecho de adquisición preferente, la junta general podrá adoptar el acuerdo de excluir al socio afectado por el inicio de ese procedimiento de embargo de las participaciones, con la consiguiente amortización de las participaciones del socio excluido). De este modo, a tenor de la referida cláusula estatutaria, ejercitado el derecho de adquisición —o excluido el socio cuyas participaciones estuvieran afectadas por el inicio de un procedimiento de embargo— el precio de la transmisión —o la cuota de liquidación del socio excluido— sustituiría a las participaciones sociales embargadas.
(2) También de acuerdo con la doctrina de las Resoluciones de la DGRN —antes citadas— de 9 y 23 de mayo de 2019, y en relación con el régimen de transmisión voluntaria por actos inter vivos de participaciones sociales, debe entenderse inscribible —en principio— la regla estatutaria que identifique el valor razonable con el valor contable de las participaciones resultante del último balance aprobado. Y ello en la medida en que, por asegurar al accionista la razonable posibilidad de transmitir sus acciones, no pueda llegarse a la conclusión de que la previsión estatutaria lo convierte en una suerte de «prisionero», impidiéndole, ex ante y objetivamente, obtener el valor razonable de sus participaciones. Siguiendo este criterio no hay razón para rechazar la inscripción de la cláusula estatutaria que establece que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición preferente como consecuencia del embargo de las participaciones del socio o en caso de exclusión de éste, se tomará como valor razonable de éstas el valor contable (lo que, por otra parte, resulta coherente con la posibilidad de que existan privilegios de carácter económico y, por tanto, referidos al reparto de las ganancias sociales y a la cuota de liquidación).
(3) Ha de estimarse igualmente inscribible la cláusula estatutaria que prevé que, mientras las participaciones sociales afectadas por el embargo no sean transmitidas en la forma establecida en los estatutos, su titular no podrá ejercitar el derecho de voto en relación con determinados acuerdos («detrayéndose su participación del cómputo de votos a los efectos de quorum y mayorías establecidas»). Y ello porque, a la vista de la flexibilidad del régimen jurídico de la sociedad de responsabilidad limitada (que permite incluso la creación de privilegios respecto del derecho de voto), ha de admitirse que los socios pueden contemplar supuestos de prohibición del ejercicio del derecho de voto más allá de los de conflicto de intereses expresamente recogidos en al artículo 190 LSC.
(4) Finalmente, también ha de considerarse susceptible de inscripción la disposición estatutaria según la cual la votación en la junta será secreta cuando lo decida el presidente o lo solicite la mayoría de los asistentes, excepto en los supuestos en que el secreto de la votación no sea legalmente posible. A este propósito recuerda la Dirección General que la Ley no impone un sistema definido, por lo que la votación puede realizarse de distintas maneras (a mano alzada, de forma nominal, por aclamación o asentimiento, mediante el uso de papeletas…); así, no se exige que la votación haya de ser siempre pública, ni se prohíbe la votación secreta. Y es que, en suma, la forma de votación no afecta a las relaciones con terceros sino al ámbito de relaciones internas, por lo que, en principio, se trata de una cuestión que los socios pueden regular libremente. Por supuesto, hay casos en los que el secreto de la votación podría resultar incompatible con determinados aspectos de la disciplina de las sociedades de capital (piénsese en que puede ser necesario constatar la capacidad o legitimación para emitir el voto, o determinar la legitimación de los disidentes a efectos de la impugnación de los acuerdos, o identificar a quienes votan en contra y gozan así del derecho de separación en los casos establecidos por la ley o los estatutos sociales…). Pero, dado que la norma estatutaria controvertida dejaba expresamente a salvo los supuestos en los que la votación secreta no fuera legalmente posible, la Dirección General no encuentra inconveniente para admitirla.
