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El reconocimiento de sociedades inglesas tras el Brexit
30 de julio, 2020
La salida del Reino Unido de la Unión Europea tiene como una de sus consecuencias que en las relaciones entre ese país y los Estados miembros dejarán de ser de aplicación las libertades fundamentales previstas en el TFUE y, entre ellas, la libertad de establecimiento. Las consecuencias que eso acarrea en el Derecho de sociedades se harán sentir especialmente en el reconocimiento de aquellas que procedan del Reino Unido en los Estados que permanecen en la UE (además de en otros aspectos, como la constitución de sucursales, por ejemplo, que ya han sido comentados en notas anteriores).
Las sociedades son creaciones del ordenamiento jurídico que existen en la medida en que el Derecho les reconoce personalidad. Cada ordenamiento establece sus propias exigencias para la válida constitución de sociedades y para el reconocimiento, entendiendo por tal la aceptación de su personalidad jurídica, de las constituidas conforme a un Derecho extranjero.
Si se atiende al Derecho comparado, existen dos grandes sistemas de atribución de la “nacionalidad” a una sociedad (con todos los matices a que el término “nacionalidad” obliga cuando se aplica a personas jurídicas): el de constitución y el de sede real. Simplificando la cuestión, el primero implica que una sociedad se constituye válidamente si cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento al que los socios se acogen al crearla (capital mínimo, número de socios, etc), sin que se exija la existencia de ninguna conexión objetiva entre la sociedad y el territorio del Estado cuyo Derecho se aplica (=que le atribuye su lex societatis). Este es el modelo tradicionalmente seguido en los ordenamientos anglosajones. A cambio, el modelo de sede real solo atribuye su nacionalidad a aquellas sociedades que, además de constituirse de acuerdo con su ordenamiento, tienen en su territorio la sede real, es decir, una conexión objetiva con el Estado, que se puede concretar de manera distinta en los ordenamientos que siguen este modelo (centro de administración, principal explotación, etc). El ejemplo paradigmático en este caso es Alemania. Junto a estos, algunos ordenamientos responden a lo que podemos llamar un modelo mixto.
Cuando trasladamos los modelos descritos al ámbito del reconocimiento de sociedades, sus consecuencias son distintas. Imaginemos la sociedad A, válidamente constituida de acuerdo con el Derecho de Delaware, pero con sede real en Alemania, que pretende presentar una demanda en ese país. Alemania, en tanto que Estado que sigue un modelo de sede real, puede negarse a reconocer a la sociedad estadounidense porque no cumple la condición de tener su sede real en EEUU. A cambio, si esa misma sociedad quisiera litigar en el Reino Unido, éste reconocería su personalidad jurídica porque su sistema no exige conexión real alguna. El modelo de constitución es, pues, más favorable al reconocimiento de sociedades extranjeras.
Cuando esa situación se ha planteado en el seno de la UE, el TJUE ha considerado el modelo de sede real, en su aplicación al reconocimiento de sociedades, incompatible con la libertad de establecimiento, actualmente reconocida en los artículos 49 a 55 del TFUE. El TJUE se ha ocupado de esta cuestión en los asuntos Centros (C-212/97), Überseering (C-208/00) e Inspire Art (C-167/01).
Esa posición del TJUE, en tanto que basada en la libertad de establecimiento, solo puede aplicarse en las relaciones entre Estados miembros, con la consecuencia de que, si bien el modelo de sede real no puede aplicarse al reconocimiento de una sociedad holandesa en Alemania, este último país si puede seguir aplicándolo cuando se trata de reconocer a la sociedad de Delaware del ejemplo, puesto que las libertades fundamentales del TFUE no entrarían en juego en ese caso. Cuestión distinta es que tenga sentido, para cualquier ordenamiento, establecer dos regímenes de reconocimiento distinto en función del origen de la sociedad, pero esa es ya una cuestión de política legislativa que cada Estado debe resolver de manera autónoma.
El Reino Unido se ha venido beneficiando de la situación descrita, ya que han sido numerosas las sociedades constituidas en su territorio y de acuerdo con su ordenamiento en situaciones en las que no existía ninguna conexión objetiva con él y en las que lo único que pretendían los socios era beneficiarse de la flexibilidad de su regulación. Acogiéndose a la libertad de establecimiento, esas sociedades, en muchos casos simples letter box companies, podían actuar en el territorio de los demás Estados miembros donde su personalidad jurídica debía ser reconocida.
La salida del Reino Unido de la Unión Europea modificará esta situación, ya que, como se ha indicado, los Estados miembros van a poder aplicar sus sistemas internos, incluso basados en la sede real, y negarse a reconocer a aquellas sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho inglés que, sin embargo, no tengan la sede real en ese país. La cuestión es, entonces, el tratamiento que haya que dar a tales sociedades; en algunos casos el no reconocimiento implicará la imposibilidad de la sociedad de desarrollar en el Estado de acogida la actuación que pretendía- actuar en juicio- por ejemplo. En otros, pueden suscitarse cuestiones de responsabilidad por las actuaciones de la sociedad no reconocida, que en algunos ordenamientos se propone tratar como si se tratara de una sociedad irregular. La respuesta, somo se ha indicado, depende de cada Estado.
Si atendemos al Derecho español, la primera conclusión es que cual sea nuestro sistema de reconocimiento de sociedades no es una cuestión exenta de polémica. El artículo 9. 11 del CC se limita a decir que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. […] y el 28 que “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código . […]”.
A su vez, de acuerdo con el artículo 15 del Código de comercio “Los extranjeros y las compañías constituidas en el extran¬jero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la ¬creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus ope¬raciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias”.
Por último, respecto de las sociedades de capital, los artículos 8 y 9 de la LSC prevén respectivamente que “serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido” y que “las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España”.
Este conjunto de preceptos se ha interpretado por la doctrina tanto como regulador de un modelo de sede real (entendiendo las referencias al “domicilio” como referidas a algo distinto del domicilio estatutario), como, en otros casos, como un sistema compatible con un modelo de constitución, sin que sea posible establecer una posición unánime definida ni doctrinal ni jurisprudencialmente. Siendo así, cual sea la suerte que vayan a correr las sociedades del Reino Unido que no tengan su sede real en aquel país en términos de reconocimiento en España tras el Brexit es, a día de hoy, incierto.
Las sociedades son creaciones del ordenamiento jurídico que existen en la medida en que el Derecho les reconoce personalidad. Cada ordenamiento establece sus propias exigencias para la válida constitución de sociedades y para el reconocimiento, entendiendo por tal la aceptación de su personalidad jurídica, de las constituidas conforme a un Derecho extranjero.
Si se atiende al Derecho comparado, existen dos grandes sistemas de atribución de la “nacionalidad” a una sociedad (con todos los matices a que el término “nacionalidad” obliga cuando se aplica a personas jurídicas): el de constitución y el de sede real. Simplificando la cuestión, el primero implica que una sociedad se constituye válidamente si cumple con los requisitos exigidos por el ordenamiento al que los socios se acogen al crearla (capital mínimo, número de socios, etc), sin que se exija la existencia de ninguna conexión objetiva entre la sociedad y el territorio del Estado cuyo Derecho se aplica (=que le atribuye su lex societatis). Este es el modelo tradicionalmente seguido en los ordenamientos anglosajones. A cambio, el modelo de sede real solo atribuye su nacionalidad a aquellas sociedades que, además de constituirse de acuerdo con su ordenamiento, tienen en su territorio la sede real, es decir, una conexión objetiva con el Estado, que se puede concretar de manera distinta en los ordenamientos que siguen este modelo (centro de administración, principal explotación, etc). El ejemplo paradigmático en este caso es Alemania. Junto a estos, algunos ordenamientos responden a lo que podemos llamar un modelo mixto.
Cuando trasladamos los modelos descritos al ámbito del reconocimiento de sociedades, sus consecuencias son distintas. Imaginemos la sociedad A, válidamente constituida de acuerdo con el Derecho de Delaware, pero con sede real en Alemania, que pretende presentar una demanda en ese país. Alemania, en tanto que Estado que sigue un modelo de sede real, puede negarse a reconocer a la sociedad estadounidense porque no cumple la condición de tener su sede real en EEUU. A cambio, si esa misma sociedad quisiera litigar en el Reino Unido, éste reconocería su personalidad jurídica porque su sistema no exige conexión real alguna. El modelo de constitución es, pues, más favorable al reconocimiento de sociedades extranjeras.
Cuando esa situación se ha planteado en el seno de la UE, el TJUE ha considerado el modelo de sede real, en su aplicación al reconocimiento de sociedades, incompatible con la libertad de establecimiento, actualmente reconocida en los artículos 49 a 55 del TFUE. El TJUE se ha ocupado de esta cuestión en los asuntos Centros (C-212/97), Überseering (C-208/00) e Inspire Art (C-167/01).
Esa posición del TJUE, en tanto que basada en la libertad de establecimiento, solo puede aplicarse en las relaciones entre Estados miembros, con la consecuencia de que, si bien el modelo de sede real no puede aplicarse al reconocimiento de una sociedad holandesa en Alemania, este último país si puede seguir aplicándolo cuando se trata de reconocer a la sociedad de Delaware del ejemplo, puesto que las libertades fundamentales del TFUE no entrarían en juego en ese caso. Cuestión distinta es que tenga sentido, para cualquier ordenamiento, establecer dos regímenes de reconocimiento distinto en función del origen de la sociedad, pero esa es ya una cuestión de política legislativa que cada Estado debe resolver de manera autónoma.
El Reino Unido se ha venido beneficiando de la situación descrita, ya que han sido numerosas las sociedades constituidas en su territorio y de acuerdo con su ordenamiento en situaciones en las que no existía ninguna conexión objetiva con él y en las que lo único que pretendían los socios era beneficiarse de la flexibilidad de su regulación. Acogiéndose a la libertad de establecimiento, esas sociedades, en muchos casos simples letter box companies, podían actuar en el territorio de los demás Estados miembros donde su personalidad jurídica debía ser reconocida.
La salida del Reino Unido de la Unión Europea modificará esta situación, ya que, como se ha indicado, los Estados miembros van a poder aplicar sus sistemas internos, incluso basados en la sede real, y negarse a reconocer a aquellas sociedades constituidas de acuerdo con el Derecho inglés que, sin embargo, no tengan la sede real en ese país. La cuestión es, entonces, el tratamiento que haya que dar a tales sociedades; en algunos casos el no reconocimiento implicará la imposibilidad de la sociedad de desarrollar en el Estado de acogida la actuación que pretendía- actuar en juicio- por ejemplo. En otros, pueden suscitarse cuestiones de responsabilidad por las actuaciones de la sociedad no reconocida, que en algunos ordenamientos se propone tratar como si se tratara de una sociedad irregular. La respuesta, somo se ha indicado, depende de cada Estado.
Si atendemos al Derecho español, la primera conclusión es que cual sea nuestro sistema de reconocimiento de sociedades no es una cuestión exenta de polémica. El artículo 9. 11 del CC se limita a decir que “La ley personal correspondiente a las personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y regirá en todo lo relativo a capacidad, constitución, representación, funcionamiento, transformación, disolución y extinción. […] y el 28 que “Las corporaciones, fundaciones y asociaciones, reconocidas por la ley y domiciliadas en España, gozarán de la nacionalidad española, siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con arreglo a las disposiciones del presente Código . […]”.
A su vez, de acuerdo con el artículo 15 del Código de comercio “Los extranjeros y las compañías constituidas en el extran¬jero podrán ejercer el comercio en España; con sujeción a las leyes de su país, en lo que se refiera a su capacidad para contratar, y a las disposiciones de este Código, en todo cuanto concierna a la ¬creación de sus establecimientos dentro del territorio español, a sus ope¬raciones mercantiles y a la jurisdicción de los Tribunales de la nación. Lo prescrito en este artículo se entenderá sin perjuicio de lo que en casos particulares pueda establecerse por los Tratados y Convenios con las demás potencias”.
Por último, respecto de las sociedades de capital, los artículos 8 y 9 de la LSC prevén respectivamente que “serán españolas y se regirán por la presente ley todas las sociedades de capital que tengan su domicilio en territorio español, cualquiera que sea el lugar en que se hubieran constituido” y que “las sociedades de capital fijarán su domicilio dentro del territorio español en el lugar en que se halle el centro de su efectiva administración y dirección, o en el que radique su principal establecimiento o explotación. 2. Las sociedades de capital cuyo principal establecimiento o explotación radique dentro del territorio español deberán tener su domicilio en España”.
Este conjunto de preceptos se ha interpretado por la doctrina tanto como regulador de un modelo de sede real (entendiendo las referencias al “domicilio” como referidas a algo distinto del domicilio estatutario), como, en otros casos, como un sistema compatible con un modelo de constitución, sin que sea posible establecer una posición unánime definida ni doctrinal ni jurisprudencialmente. Siendo así, cual sea la suerte que vayan a correr las sociedades del Reino Unido que no tengan su sede real en aquel país en términos de reconocimiento en España tras el Brexit es, a día de hoy, incierto.
