Impugnación de acuerdos y pactos parasociales: STS 1ª de 17 de noviembre de 2020 (caso Duro Felguera)

1. Supuesto de hecho: El socio mayoritario de EIA, S.A. permite la entrada de Duro Felguera en el accionariado de su sociedad con la finalidad de reforzar el área de ingeniería del grupo y mediante la firma de los correspondientes contratos socio – sociedad. Conocedores de la existencia de un conflicto de interés permanente (dada la doble condición de socio y contraparte contractual), el pacto parasocial —suscrito por todos los socios— reconoce el derecho de Duro Felguera a designar 2 de los 6 miembros del consejo de administración y se refuerzan determinadas materias (entre ellas la formulación de cuentas) que conceden a ese socio un veto «de hecho» (5 votos de 6). Todo se lleva a estatutos.

2. Cuestiones: ¿Los consejeros designados a instancias de Duro Felguera (que además son directivos de esta sociedad o su grupo) tienen el deber de abstenerse en todo lo relativo a la liquidación – contabilización de los contratos suscritos con EIA? ¿Justifica la infracción de ese deber su cese como consejeros por conflicto permanente con la sociedad? ¿Justifica además impedir al socio que ejerza su derecho de representación proporcional?

3. Respuesta del Tribunal: (i) los dominicales de Duro Felguera no estaban obligados a abstenerse en las transacciones con la sociedad porque el artículo 229.1 a) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) se aplica a relaciones entre el administrador y la sociedad y ellos actuaban «por cuenta ajena». La sociedad que los designó no es persona vinculada según el artículo 231 (lista tasada), por lo que tampoco aplica el artículo 229.2 LSC; (ii) el deber de abstención deriva del artículo 228 e) LSC, que les exige evitar incurrir en situaciones en las que sus intereses (incluso «por cuenta ajena») puedan entrar en conflicto con el interés social y con sus deberes para con la sociedad. Hay «conflicto de deberes» porque al tiempo que consejeros de IAE son directivos de Duro Felguera (como en el caso de Mazda Motor, STS 1ª de 17 de noviembre de 2011); (iii) el hecho de que el pacto (omnilateral) dispusiera mayorías reforzadas para determinados acuerdos del consejo, a pesar de conocer del conflicto de interés permanente en el momento de su firma, no implica una dispensa «tácita» de los deberes de lealtad, ya que toda dispensa requiere un acuerdo de junta general específico en los términos del artículo 230 LSC y, además, el pacto no es oponible a la sociedad (art. 29 LSC); (iv) la infracción de sus deberes de lealtad justifica su cese como consejeros y además la negación al socio en conflicto de su derecho de representación proporcional (hay «justa causa» en el sentido de la STS 1ª 11 de noviembre de 2014); y (v) se rechaza por ello la impugnación del acuerdo de cese y nombramiento de miembros del consejo de administración con los votos de los socios mayoritarios.

4. Notesé que: (i) la sociedad no se constituyó sólo para ejecutar estos contratos en cumplimiento de un «contrato base» de joint venture, sino que estamos ante un mero pacto parasocial; (ii) quizá sin necesidad, se ha desactivado la idea de la oponibilidad frente a la sociedad de los pactos parasociales suscritos por todos los socios y la aplicación-interpretación que se ha hecho del artículo 29 LSC va a tener consecuencias de hondo calado en la praxis societaria española; (iii) la impugnación de los acuerdos de la junta general no puede basarse en la lesión de un pacto porque las causas del artículo 204 LSC son tasadas, de modo que la demanda hay que basarla en la lesión del interés social tal como haya sido concretado o definido por el pacto (Pérez Millán); (iv) el pacto analizado, sin embargo, no sirve para realizar dicha concreción, sino que se limita a disponer reglas meramente organizativas (como son los «refuerzos» de las mayorías para la adopción de acuerdos) y el problema no reside en la oponibilidad, sino en la validez de esas reglas cuando pretenden alcanzar la (proscrita) unanimidad en una organización corporativa como la Sociedad Anónima y en pretender hacerlas valer frente a la organización mediante la impugnación de los acuerdos de sus órganos (cfr. el voto particular de la SAP Barcelona (Sección 15ª) de 12 de febrero de 2019, caso Riera); (v) por último, habría que plantearse si la formulación de cuentas requiere «acuerdo» (la STS 1ª de 5 de julio de 2002 no lo pide), ya que, si el bloqueo se produjo en la «aprobación» (por la junta general) de esas cuentas, el comportamiento antijurídico sería más bien atribuible al socio y no a los consejeros «en su condición de tales». El resultado, con todo, no habría cambiado.