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PUBLICACIÓN
Impugnación por abusivo, pero sin éxito, del acuerdo de cese de administradores sociales
17 de marzo, 2023
Se impugnaron los acuerdos (adoptados por la junta general de una sociedad anónima en 2018) de cese de dos de los tres consejeros de la compañía y de nombramiento de otros dos en su sustitución (el nombramiento recayó en dos sociedades mercantiles controladas y representadas por el tercer consejero, presidente del órgano de administración). La pretensión deducida se fundamentó, de un lado, en el pretendido uso abusivo del derecho reconocido en el artículo 223 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) por parte del presidente del consejo y socio mayoritario (en contra de la buena fe y del artículo 7 del Código Civil); se alegó en este sentido que la mayoría perjudicó con su actuación al resto de socios (minoritarios) y los apartó del órgano de administración impidiendo así que pudiera ejercerse un control sobre ella. Por otro lado, se argumentó que el acuerdo de cese y posterior nombramiento de administrador constituyó una modificación estatutaria de facto, al sustituirse en la práctica el consejo de administración por un administrador único. Finalmente, se adujo también la violación de los estatutos en la medida en que éstos preveían que, si se produjeran vacantes durante el plazo para el que fueran nombrados los consejeros, el consejo procedería a designar entre los accionistas a las personas que hubieran de ocuparlas hasta la primera junta general.
El juzgado de lo mercantil entendió que el cese se decidió sin responder a una necesidad razonable y que se incurrió, por tanto, en abuso de derecho. Además, consideró incumplida la regla estatutaria antes mencionada en el nombramiento de administradores y que se había producido una modificación encubierta del sistema de administración de la compañía. Consecuentemente estimó la demanda y declaró nulos los acuerdos de cese de los dos administradores y de nombramiento de nuevos consejeros (SJMer [5] Madrid de 19 de octubre de 2021 [ECLI:ES:JMM:2021:11345]).
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) estimó el recurso de apelación de la sociedad demandada y desestimó, consecuentemente, la demanda (Sentencia 90/2023, de 3 de febrero [ECLI:ES:APM:2023:1330]).
En sustancia, la Audiencia apoyó su decisión en las siguientes consideraciones:
(a) La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 223 LSC (y su antecedente, el art. 131 LSA) en el sentido de que se atribuye a la junta la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria (STS 569/2010, de 6 de octubre [ECLI:ES:TS:2010:5776]). Esto es: la decisión de cesar a los administradores constituye una facultad de la junta general de la compañía que puede ser ejercida sin necesidad de alegar justa causa y, además, sin que sea precisa la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes (STS 5 de junio de 2006 [ECLI:ES:TS:2006:3274]).
(b) El ejercicio de la facultad de separación ad nutum de los administradores no requiere ninguna «justificación razonable». El acuerdo de la junta no precisa, en realidad, de justificación alguna (resulta factible no expresar siquiera las razones del cese). Ni tampoco es exigible que sea cierta la causa aducida. Si se requiriera la concurrencia de una «necesidad razonable» se terminaría alterando —mediante el recurso (indebido en este caso) a la doctrina del abuso del derecho— el régimen especial previsto legalmente para el cese de los administradores (que se basa en el principio de libre revocabilidad). En otro caso podría llegarse a petrificar el órgano de administración, impidiendo su revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se ha considerado que el cese del administrador por mera voluntad de los socios expresada en junta es un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado.
(c) No obstante, hay situaciones en las que la regla anterior puede ser matizada. Así sucede cuando se trata del acuerdo de separación de un administrador designado por el sistema de representación proporcional. En este supuesto entran en conflicto la facultad de la junta de separar a los administradores ad nutum y el derecho de la minoría a gozar de representación en el órgano colegiado de administración. Y, precisamente para que este derecho no quede vacío de contenido como consecuencia del ejercicio extralimitado por la mayoría de la facultad de cesar a los administradores sin necesidad de que concurra causa para ello, cabe valorar si se han respetado en el correspondiente acuerdo los límites generales impuestos por el artículo 7 del Código Civil al ejercicio de los derechos (STS 830/2011, de 24 de noviembre [ECLI:ES:TS:2011:8279]).
(d) El nombramiento de nuevo administrador, tras el acuerdo de cese, puede ser efectuado en la misma junta de socios en la que se acordó dicha separación, sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria y celebrar una segunda junta. En este sentido, el artículo 223 LSC supone un mecanismo de sustitución de los administradores, y no simplemente de cese. De ahí que el nombramiento del nuevo administrador sea válido aunque no conste en el orden del día.
(e) Por lo demás, el precepto estatutario que se alegó como infringido por los actores estaba referido a los supuestos de cobertura de vacantes en el consejo por el sistema de cooptación y tenía la finalidad de evitar que el órgano de administración quedase incompleto en tanto se reuniera la junta general (art. 244 LSC). Por tanto, no resultaba de aplicación en el caso concreto planteado. Finalmente, la Audiencia entendió que el acuerdo de cese adoptado tampoco supuso una modificación de hecho de la configuración estatutaria del órgano de administración sino, meramente, el ejercicio de la facultad de libre revocabilidad ad nutum.
El juzgado de lo mercantil entendió que el cese se decidió sin responder a una necesidad razonable y que se incurrió, por tanto, en abuso de derecho. Además, consideró incumplida la regla estatutaria antes mencionada en el nombramiento de administradores y que se había producido una modificación encubierta del sistema de administración de la compañía. Consecuentemente estimó la demanda y declaró nulos los acuerdos de cese de los dos administradores y de nombramiento de nuevos consejeros (SJMer [5] Madrid de 19 de octubre de 2021 [ECLI:ES:JMM:2021:11345]).
Sin embargo, la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 28ª) estimó el recurso de apelación de la sociedad demandada y desestimó, consecuentemente, la demanda (Sentencia 90/2023, de 3 de febrero [ECLI:ES:APM:2023:1330]).
En sustancia, la Audiencia apoyó su decisión en las siguientes consideraciones:
(a) La doctrina y la jurisprudencia han interpretado el artículo 223 LSC (y su antecedente, el art. 131 LSA) en el sentido de que se atribuye a la junta la facultad de sustituir ad nutum a los administradores, sin necesidad de que conste en el orden del día de la convocatoria (STS 569/2010, de 6 de octubre [ECLI:ES:TS:2010:5776]). Esto es: la decisión de cesar a los administradores constituye una facultad de la junta general de la compañía que puede ser ejercida sin necesidad de alegar justa causa y, además, sin que sea precisa la concurrencia del administrador en la toma de los acuerdos correspondientes (STS 5 de junio de 2006 [ECLI:ES:TS:2006:3274]).
(b) El ejercicio de la facultad de separación ad nutum de los administradores no requiere ninguna «justificación razonable». El acuerdo de la junta no precisa, en realidad, de justificación alguna (resulta factible no expresar siquiera las razones del cese). Ni tampoco es exigible que sea cierta la causa aducida. Si se requiriera la concurrencia de una «necesidad razonable» se terminaría alterando —mediante el recurso (indebido en este caso) a la doctrina del abuso del derecho— el régimen especial previsto legalmente para el cese de los administradores (que se basa en el principio de libre revocabilidad). En otro caso podría llegarse a petrificar el órgano de administración, impidiendo su revocación y sustitución en la junta por decisión de la mayoría. Por ello se ha considerado que el cese del administrador por mera voluntad de los socios expresada en junta es un principio de orden público, configurador del tipo, que no puede ser alterado ni derogado.
(c) No obstante, hay situaciones en las que la regla anterior puede ser matizada. Así sucede cuando se trata del acuerdo de separación de un administrador designado por el sistema de representación proporcional. En este supuesto entran en conflicto la facultad de la junta de separar a los administradores ad nutum y el derecho de la minoría a gozar de representación en el órgano colegiado de administración. Y, precisamente para que este derecho no quede vacío de contenido como consecuencia del ejercicio extralimitado por la mayoría de la facultad de cesar a los administradores sin necesidad de que concurra causa para ello, cabe valorar si se han respetado en el correspondiente acuerdo los límites generales impuestos por el artículo 7 del Código Civil al ejercicio de los derechos (STS 830/2011, de 24 de noviembre [ECLI:ES:TS:2011:8279]).
(d) El nombramiento de nuevo administrador, tras el acuerdo de cese, puede ser efectuado en la misma junta de socios en la que se acordó dicha separación, sin necesidad de efectuar una nueva convocatoria y celebrar una segunda junta. En este sentido, el artículo 223 LSC supone un mecanismo de sustitución de los administradores, y no simplemente de cese. De ahí que el nombramiento del nuevo administrador sea válido aunque no conste en el orden del día.
(e) Por lo demás, el precepto estatutario que se alegó como infringido por los actores estaba referido a los supuestos de cobertura de vacantes en el consejo por el sistema de cooptación y tenía la finalidad de evitar que el órgano de administración quedase incompleto en tanto se reuniera la junta general (art. 244 LSC). Por tanto, no resultaba de aplicación en el caso concreto planteado. Finalmente, la Audiencia entendió que el acuerdo de cese adoptado tampoco supuso una modificación de hecho de la configuración estatutaria del órgano de administración sino, meramente, el ejercicio de la facultad de libre revocabilidad ad nutum.
