La absorción de entidades inactivas con créditos fiscales pendientes de compensación y los motivos económicos válidos

1. El criterio de la Audiencia Nacional.

La Audiencia Nacional, en su Sentencia de 7 de diciembre de 2023 (rec. núm. 886/2019), analiza la posibilidad de aplicar el régimen de neutralidad fiscal previsto para las operaciones de reestructuración empresarial, a una fusión simplificada en la que una de las entidades absorbidas contaba con importantes créditos fiscales.

Dicha entidad, en el momento en que se formalizó la operación —2009—, estaba inactiva —no teniendo actividad económica, trabajadores, ni medios materiales para efectuar ventas, siendo 2006 el último período con ventas y habiéndose producido la baja del impuesto sobre actividades económicas y del impuesto sobre el valor añadido en 2007—, aunque contaba con un importante volumen de endeudamiento y de acumulación de pérdidas. Por su parte, la otra entidad absorbida tenía como único cliente a la sociedad absorbente, pero no contaba con trabajadores, ni había adquirido ningún bien o servicio para formar una estructura con la que desarrollar una actividad económica.

Los motivos económicos alegados para la fusión fueron, básicamente, la reestructuración y la racionalización de los procesos productivos de las sociedades, así como la mejora en la gestión y administración de éstas, motivos que la inspección tributaria y el Tribunal Económico Administrativo Central consideraron que no justificaban una operación que, a su juicio, «no tenía otro objetivo que el aprovechamiento de las bases imponibles negativas (BINs)» generadas por la primera de las sociedades absorbidas. Por ello, se rechazó la aplicación del citado régimen fiscal, denegándose la compensación de los citados créditos fiscales en sede de la entidad absorbente.

Pues bien, la Audiencia Nacional confirma ahora tal criterio sobre la base de las siguientes consideraciones:

— La mera inactividad de las entidades absorbidas —como han señalado tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal de Justicia de la Unión Europea— no basta como única razón para rechazar el régimen de neutralidad fiscal.

— Por tanto, ha de analizarse si la operación se ha efectuado o no por motivos económicos válidos, valoración que debe hacerse desde un punto de vista global. En este sentido, atendiendo al conjunto de la operación cabe descartar, en primer lugar, que la operación de fusión se llevara a cabo para lograr la reestructuración o racionalización de actividades, ya que las dos empresas absorbidas no tenían actividad desde varios años atrás, aunque sí un elevado endeudamiento y acumulación de pérdidas. Por otra parte, respecto al pretendido ahorro de costes de gestión y administración, alegado como otro motivo de la fusión, no se comprende qué gasto pretendían reducir, teniendo en cuenta que las entidades absorbidas no contaban con medios con los que desarrollar actividad, y por tanto los costes serían inexistentes.

— Además, la inexistencia de los motivos económicos alegados para justificar la procedencia del régimen de neutralidad fiscal se desprende también de hechos anteriores a la pretendida fusión que, en este caso concreto, revelan que la reestructuración comenzó años antes de la formalización de la operación. Así, durante los años 2005 y 2006, aunque no a través del régimen especial de fusiones, se fueron trasvasando a la entidad absorbente activos y actividades de las dos empresas absorbidas, que hasta 2004 tenían actividad. De ese modo, se vaciaron de contenido —negocios, marcas comerciales, know how, redes de distribución, cartera de clientes, etc.—, pero sin que ello implicara el reflejo de ninguna plusvalía en sede de las transmitentes o coste fiscal para las entidades del grupo, de tal manera que carece de sentido pretender acogerse al régimen especial de diferimiento en el 2009, cuando ya no había nada que reestructurar.

Todo lo anterior ha conducido a la Audiencia Nacional a concluir que la finalidad última de la operación fue aprovechar la compensación por la entidad absorbente de las bases imponibles negativas generadas por una de las absorbidas, por lo que confirma la denegación de la aplicación del régimen fiscal especial al entender que no concurren motivos económicos válidos que justifiquen la fusión.

Al margen de lo anterior, la entidad recurrente sostenía que, de no admitirse la aplicación del régimen especial, en cualquier caso procedería la regularización completa, ya que si en lugar de la fusión se hubieran liquidado las sociedades absorbidas, la holding del grupo habría deducido pérdidas por créditos incobrables. Sin embargo, la Audiencia Nacional, como ya hiciera el Tribunal Económico Administrativo Central, entiende que la circunstancia alegada no tiene incidencia en la situación patrimonial de la entidad operativa absorbente objeto de regularización, teniendo en cuenta además que la rectificación de las autoliquidaciones de la entidad holding exigirían acreditar que concurren los requisitos para poder deducir las pérdidas de las entidades vinculadas —ex artículo 12 Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aplicable al caso—, circunstancias que no se han probado.

2. Consideraciones finales

En esta sentencia la Audiencia Nacional ha venido a analizar un supuesto en el que se aprecian dos circunstancias cuya concurrencia, tanto de manera alternativa como simultánea, no tienen por qué suponer la automática inaplicación del régimen de neutralidad fiscal.

Así se desprende, por ejemplo, de la doctrina de la Dirección General de Tributos, al señalar que «el hecho de que la sociedad absorbida tenga bases imponibles negativas pendientes de compensar no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal del Capítulo VII del Título VII de la LIS» —consultas vinculantes V0088-15, de 14 enero; V0119-15, de 16 enero; V182-18, de 30 de enero; V3106-19, de 6 de noviembre; o V2784-21, de 11 de noviembre—. Por otra parte, la circunstancia de que las entidades absorbidas estuviesen inactivas, tampoco sería impedimento, por sí mismo, para que la fusión pueda entenderse realizada por motivos válidos —V0084-20, de 17 de enero y V0203-20, de 30 de enero—.

Pero, además, ha de tenerse en cuenta que el hecho de que las sociedades absorbidas estén inactivas en el momento de la fusión teniendo también créditos fiscales pendientes de compensar, es un escenario que «sí podría afectar a la existencia de motivos económicos válidos en los términos previstos en el artículo 89.2 de la LIS» —consulta vinculante V2039-19, de 7 de agosto—, aunque no necesariamente. En este sentido, por ejemplo, el centro directivo concluyó en su consulta vinculante V0514-21 que «el hecho de que la entidad absorbida pudiera ser una entidad inactiva, (…) y disponga de bases imponibles negativas pendientes de compensación no invalidaría, por sí mismo, la aplicación del régimen fiscal especial, en la medida en que la operación de fusión redunde en beneficio de las actividades resultantes de la fusión y refuerce y mejore la situación financiera de tales actividades y no se realice la misma en un momento temporal dentro de un plan de liquidación de alguna de las actividades desarrolladas por dichas entidades ni la operación proyectada tenga como finalidad preponderante el aprovechamiento de las bases imponibles negativas pendientes de compensar» —en la misma línea se han manifestado las consultas vinculantes V0203-20, de 30 de enero y V0600-22, de 22 de marzo—.

De hecho, la propia Audiencia Nacional, en su Sentencia de 22 de septiembre de 2011 (rec. núm. 361/2008), al hilo de una operación de fusión por absorción de dos sociedades inactivas con bases imponibles negativas pendientes de compensar, determinó que la operación de fusión simplificada resultaba justificada por la necesidad de ahorrar costes. Cabe advertir que, entre otras circunstancias, en ese caso las entidades absorbidas contaban también con activos cuya gestión generaba gastos, extremo que influyó en la decisión del tribunal y que pone de relieve la casuística que rodea al tema analizado, cuya solución no puede apoyarse en máximas que desatiendan las circunstancias propias de cada caso, tal y como ha declarado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 8 de marzo de 2017 (asunto Euro Park Service, C-14/16), cuya jurisprudencia viene siendo utilizada por la Dirección General de Tributos.