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PUBLICACIÓN
La DGSJFP yerra: el asesoramiento financiero a empresas (M&A) no está sometido a autorización administrativa
1 de septiembre, 2021
1. La Resolución de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 25 de mayo de 2021, desestima, en lo que interesa, el recurso contra la negativa del Registrador a inscribir una escritura de constitución de una sociedad limitada en la que se incluye como objeto social la actividad de «asesoramiento financiero». La cláusula controvertida se refiere a «La suscripción o adquisición por cualquier medio lícito, y la tenencia, administración y enajenación de acciones y participaciones en el activo de Sociedades de toda clase, (..), así como de bonos, obligaciones simples o hipotecarias y cualquier otra clase de títulos o valores mobiliarios, cotizados o no en Bolsa. Todas estas operaciones se realizarán por cuenta propia, y excepción hecha de las operaciones sujetas a las Leyes del Mercado de Valores y sobre Instituciones de Inversión Colectiva, y, en particular, con exclusión del objeto propio de las sociedades de Inversión Colectiva, que es el objeto social principal, (…). La prestación a terceros de servicios administrativos y contables y la realización de estudios, proyectos de asesoramiento técnicos, financieros y de inversión (…). Quedan excluidas todas aquellas actividades para cuyo ejercicio la ley exija requisitos especiales que no queden cumplidos por esta Sociedad. Si las disposiciones legales exigieran para el ejercicio de algunas de las actividades comprendidas en el objeto social, algún título profesional o autorización administrativa o la inscripción en Registros Públicos, dichas actividades deberán realizarse por medio de persona que ostente la requerida titulación, y, en su caso, no podrán iniciarse antes de que se hayan cumplido los requisitos administrativos exigidos».
2. El artículo 140 1. g) de la Ley del Mercado de Valores (LMV) recoge como servicio de inversión —que sólo puede realizarse por las empresas de servicios de inversión que hayan obtenido la pertinente autorización administrativa—, «el asesoramiento en materia de inversión». El artículo 141 incluye un elenco de «servicios auxiliares» entre los que figura (letra c), «El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas», servicio auxiliar que puede ser prestado no sólo por las empresas de servicios de inversión sino por cualquier persona sin necesidad de autorización administrativa del supervisor nacional.
3. El centro directivo, en nuestra opinión, confirma acertadamente la calificación negativa del Registrador en lo que respecta a la prestación del servicio de asesoramiento de inversión —al ser ésta una actividad reservada a las empresas de servicios de inversión [art. 140.1. g) LMV]—, en la medida en la que «para que una actividad social de asesoramiento en materia de inversión quede excluida de la aplicación de la ley será preciso que la previsión estatutaria lo refleje de modo expreso pues de lo contrario se aplicaría la regla general de reserva de actividad y de denominación», no considerándose que la cláusula controvertida así lo haga al no incluirse la referencia a la concurrencia de una causa de exclusión de las previstas en el artículo 139 LMV.
4. Pero yerra la Dirección General cuando afirma que «Las mismas consideraciones en relación al asesoramiento en materia de inversión en general son de aplicación al supuesto de actividad auxiliar que la ley —artículo 141.c)—, contempla como: “El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas”. Esta actividad auxiliar, como la principal, está reservada a sociedades de valores, a agencias de valores, a sociedades gestoras de carteras, o a empresas de asesoramiento financiero. En consecuencia, sólo estas formas empresariales pueden desenvolver dicha actividad por lo que cualquier otra sociedad tiene vetado incluir en su objeto social una actividad como la descrita.»
Ya hemos indicado que la LMV no incluye expresamente la actividad de asesoramiento financiero a empresas como un servicio de inversión, sino como servicio auxiliar (artículo 141). Sin perjuicio de la dificultad en la práctica de distinguir en ocasiones una actividad (asesoramiento en materia de inversión) de la otra (asesoramiento financiero a empresas), no se requiere autorización administrativa cuando la sociedad no realiza como actividad principal ningún servicio de inversión de los previstos en el artículo 140.1 LMV. En este sentido, el artículo 6 de la MiFID II (Directiva 2014/65/UE) establece que «En ningún caso podrá concederse la autorización únicamente para la prestación de servicios auxiliares». En ninguna norma española se exige la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la realización únicamente de este servicio auxiliar. La inclusión de los servicios auxiliares (que no se subsumen en el concepto legal de servicios de inversión) tiene por finalidad el cumplimiento por las empresas de servicios de inversión de la LMV —señaladamente en materia de normas de conducta— cuando realicen con sus clientes estas actividades complementarias o auxiliares. Quizá la confusión venga por la constante referencia en la LMV a los «servicios de inversión y servicios auxiliares» en el capítulo dedicado a las empresas de inversión, pero no pueden confundirse ambos conceptos incluidos en preceptos distintos de la Ley. Algunos de los servicios auxiliares a los que se refiere el artículo 141 podrían requerir de autorización administrativa, pero otros no, lo que es el caso del asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones. Ya el órgano antecedente de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (el Comité Europeo de Reguladores de Valores) se refería a esta cuestión para afirmar que, si bien la asesoría de inversiones es un servicio de inversión cuya prestación con carácter profesional requiere generalmente autorización como empresa de servicios de inversión, la asesoría financiera a empresas (corporate finance advice) es un servicio auxiliar para el cual la entonces vigente MiFID I de 2004 no exigía autorización administrativa (y tampoco la MiFID II que la sustituye, añadimos nosotros). (CESR, Understanding the definition of advice under MiFID).
2. El artículo 140 1. g) de la Ley del Mercado de Valores (LMV) recoge como servicio de inversión —que sólo puede realizarse por las empresas de servicios de inversión que hayan obtenido la pertinente autorización administrativa—, «el asesoramiento en materia de inversión». El artículo 141 incluye un elenco de «servicios auxiliares» entre los que figura (letra c), «El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas», servicio auxiliar que puede ser prestado no sólo por las empresas de servicios de inversión sino por cualquier persona sin necesidad de autorización administrativa del supervisor nacional.
3. El centro directivo, en nuestra opinión, confirma acertadamente la calificación negativa del Registrador en lo que respecta a la prestación del servicio de asesoramiento de inversión —al ser ésta una actividad reservada a las empresas de servicios de inversión [art. 140.1. g) LMV]—, en la medida en la que «para que una actividad social de asesoramiento en materia de inversión quede excluida de la aplicación de la ley será preciso que la previsión estatutaria lo refleje de modo expreso pues de lo contrario se aplicaría la regla general de reserva de actividad y de denominación», no considerándose que la cláusula controvertida así lo haga al no incluirse la referencia a la concurrencia de una causa de exclusión de las previstas en el artículo 139 LMV.
4. Pero yerra la Dirección General cuando afirma que «Las mismas consideraciones en relación al asesoramiento en materia de inversión en general son de aplicación al supuesto de actividad auxiliar que la ley —artículo 141.c)—, contempla como: “El asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas”. Esta actividad auxiliar, como la principal, está reservada a sociedades de valores, a agencias de valores, a sociedades gestoras de carteras, o a empresas de asesoramiento financiero. En consecuencia, sólo estas formas empresariales pueden desenvolver dicha actividad por lo que cualquier otra sociedad tiene vetado incluir en su objeto social una actividad como la descrita.»
Ya hemos indicado que la LMV no incluye expresamente la actividad de asesoramiento financiero a empresas como un servicio de inversión, sino como servicio auxiliar (artículo 141). Sin perjuicio de la dificultad en la práctica de distinguir en ocasiones una actividad (asesoramiento en materia de inversión) de la otra (asesoramiento financiero a empresas), no se requiere autorización administrativa cuando la sociedad no realiza como actividad principal ningún servicio de inversión de los previstos en el artículo 140.1 LMV. En este sentido, el artículo 6 de la MiFID II (Directiva 2014/65/UE) establece que «En ningún caso podrá concederse la autorización únicamente para la prestación de servicios auxiliares». En ninguna norma española se exige la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para la realización únicamente de este servicio auxiliar. La inclusión de los servicios auxiliares (que no se subsumen en el concepto legal de servicios de inversión) tiene por finalidad el cumplimiento por las empresas de servicios de inversión de la LMV —señaladamente en materia de normas de conducta— cuando realicen con sus clientes estas actividades complementarias o auxiliares. Quizá la confusión venga por la constante referencia en la LMV a los «servicios de inversión y servicios auxiliares» en el capítulo dedicado a las empresas de inversión, pero no pueden confundirse ambos conceptos incluidos en preceptos distintos de la Ley. Algunos de los servicios auxiliares a los que se refiere el artículo 141 podrían requerir de autorización administrativa, pero otros no, lo que es el caso del asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones. Ya el órgano antecedente de la Autoridad Europea de Valores y Mercados (el Comité Europeo de Reguladores de Valores) se refería a esta cuestión para afirmar que, si bien la asesoría de inversiones es un servicio de inversión cuya prestación con carácter profesional requiere generalmente autorización como empresa de servicios de inversión, la asesoría financiera a empresas (corporate finance advice) es un servicio auxiliar para el cual la entonces vigente MiFID I de 2004 no exigía autorización administrativa (y tampoco la MiFID II que la sustituye, añadimos nosotros). (CESR, Understanding the definition of advice under MiFID).
Autor/es
Reyes Palá – Consejo Académico
Tipología
Actualidad Jurídica