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La elección en contrato del convenio colectivo aplicable
2 de febrero, 2024
De acuerdo con el artículo 83.1 del Estatuto de los Trabajadores, los Convenios Colectivos tendrán el ámbito de aplicación que las partes acuerden y, en virtud de lo que dispone el artículo 85.3.b) de dicha norma y sin perjuicio de la libertad de contratación en el ámbito colectivo, los Convenios habrán de expresar como contenido mínimo, entre otros aspectos, el ámbito personal, funcional, territorial y temporal aplicable. En principio, todo trabajador está sometido a un Convenio Colectivo, planteándose, en algunos supuestos, el conflicto de cuál ha de resultar aplicable. No suele ser frecuente que se admita la libertad de las partes para someterse a un Convenio Colectivo concreto, imponiéndose el que corresponda en función del ámbito personal, funcional, territorial y temporal descritos. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 2023, Jur. 2024/17892 acepta esta determinación entre las partes en un supuesto en el que la empresa se encuentra dada de alta en el epígrafe de actividad y código CNAE de «intermediarios de comercio».
La empresa, con domicilio social en Madrid, describe como actividad real y preponderante «la mediación, como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes». Como actividades secundarias recoge «la compra, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática, centralitas telefónicas y ocio audiovisual, así como equipos electrónicos y de telecomunicaciones y de cualquier producto accesorio y/o complementario de los anteriormente mencionados, así como la realización de actividades y/o prestación de servicios de publicidad y marketing relacionadas con las mencionadas actividades». La trabajadora ha prestado servicios en el centro de trabajo Larios de Málaga y se plantea si el Convenio aplicable es el Convenio General de Comercio de Málaga, como pretende la demandante, o el Convenio del Comercio de Madrid, que es el fijado en el contrato de trabajo por las partes. Tanto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social como la emitida en suplicación desestiman la reclamación de la trabajadora por entender que, no estando incluida la actividad preponderante de la empresa en Convenio Colectivo alguno, «sin ser de aplicación el de comercio por ser la actividad de venta de terminales una actividad secundaria», las partes pueden someterse libremente al Convenio Colectivo de su elección, como así hicieron con el Convenio del Comercio de Madrid.
Argumento que suscribe la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia que se analiza por entender asimismo que «acreditado que la actividad preponderante de la empresa consiste en la comercialización e intermediación como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes, es claro que dicha actividad no se subsume ni en el convenio colectivo para el Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, ni en el convenio colectivo para el Comercio en General de Málaga y su provincia. Consecuentemente, si no hay convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET, en relación con los arts. 1089, 1091 y 1255 CC, no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el art. 37.1 CE, ni los arts. 82 y 85.1 y 2ET, toda vez que, el pacto antes dicho tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo, que en el mismo se estableciera condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos» (FJ 2).
Se considera jurisprudencia consolidada y pacífica, en este sentido, que, cuando resulte factible la aplicación de varios Convenios por su ámbito funcional en una misma empresa, se estará a aquél que se corresponda con la actividad preponderante de la misma. Con anterioridad, la Sala resolvió una cuestión análoga a la expuesta en este análisis pero que ahora interpreta como diferente a la actual. Se trataba de decidir si, admitida la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio, debía optarse por la norma convencional de Madrid o de Málaga en atención al ámbito territorial de aplicación. Y, con ese trasfondo, entendiendo que la actividad se realizaba en Málaga, el ámbito territorial de aplicación del Convenio se imponía. Pero ahora se llega a una conclusión diferente. Porque entiende la Sala que la actividad principal de la empresa no se subsume en ninguno de los Convenios Colectivos en liza toda vez que la venta de terminales podría incluirse en el Convenio del Comercio de Málaga, pero no incluye este último a aquellas empresas que comercializan e intermedian como agentes distribuidores entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales, actividad que tampoco se halla incluida en el Convenio General de Madrid. Por esa razón y ante la «falta» de un ámbito claro de aplicación, se admite el acuerdo de las partes fijado en el contrato de trabajo por considerar que dicho pacto despliega toda la fuerza vinculante derivada de los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil. En consecuencia, sólo cuando exista discusión sobre la actividad preponderante de la empresa y su inclusión en el ámbito de aplicación de un Convenio, se admitirá el sometimiento de las partes en contrato de trabajo al Convenio de libre elección.
La empresa, con domicilio social en Madrid, describe como actividad real y preponderante «la mediación, como agente o distribuidor, entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y los clientes». Como actividades secundarias recoge «la compra, venta, alquiler, distribución y reparación de toda clase de aparatos de telefonía móvil, informática, centralitas telefónicas y ocio audiovisual, así como equipos electrónicos y de telecomunicaciones y de cualquier producto accesorio y/o complementario de los anteriormente mencionados, así como la realización de actividades y/o prestación de servicios de publicidad y marketing relacionadas con las mencionadas actividades». La trabajadora ha prestado servicios en el centro de trabajo Larios de Málaga y se plantea si el Convenio aplicable es el Convenio General de Comercio de Málaga, como pretende la demandante, o el Convenio del Comercio de Madrid, que es el fijado en el contrato de trabajo por las partes. Tanto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social como la emitida en suplicación desestiman la reclamación de la trabajadora por entender que, no estando incluida la actividad preponderante de la empresa en Convenio Colectivo alguno, «sin ser de aplicación el de comercio por ser la actividad de venta de terminales una actividad secundaria», las partes pueden someterse libremente al Convenio Colectivo de su elección, como así hicieron con el Convenio del Comercio de Madrid.
Argumento que suscribe la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia que se analiza por entender asimismo que «acreditado que la actividad preponderante de la empresa consiste en la comercialización e intermediación como agente distribuidor entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales de los mismos para la realización de ofertas y tramitaciones de altas entre dichos operadores y clientes, es claro que dicha actividad no se subsume ni en el convenio colectivo para el Comercio Vario de la Comunidad de Madrid, ni en el convenio colectivo para el Comercio en General de Málaga y su provincia. Consecuentemente, si no hay convenio de aplicación, nada impide que las partes acuerden libremente la aplicación de uno de esos convenios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 3.1.c ET, en relación con los arts. 1089, 1091 y 1255 CC, no vulnerándose, por tanto, lo dispuesto en el art. 37.1 CE, ni los arts. 82 y 85.1 y 2ET, toda vez que, el pacto antes dicho tuvo un objeto lícito, al no ser aplicable ningún convenio, lo que impide por sí mismo, que en el mismo se estableciera condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos» (FJ 2).
Se considera jurisprudencia consolidada y pacífica, en este sentido, que, cuando resulte factible la aplicación de varios Convenios por su ámbito funcional en una misma empresa, se estará a aquél que se corresponda con la actividad preponderante de la misma. Con anterioridad, la Sala resolvió una cuestión análoga a la expuesta en este análisis pero que ahora interpreta como diferente a la actual. Se trataba de decidir si, admitida la aplicación del Convenio Colectivo del Comercio, debía optarse por la norma convencional de Madrid o de Málaga en atención al ámbito territorial de aplicación. Y, con ese trasfondo, entendiendo que la actividad se realizaba en Málaga, el ámbito territorial de aplicación del Convenio se imponía. Pero ahora se llega a una conclusión diferente. Porque entiende la Sala que la actividad principal de la empresa no se subsume en ninguno de los Convenios Colectivos en liza toda vez que la venta de terminales podría incluirse en el Convenio del Comercio de Málaga, pero no incluye este último a aquellas empresas que comercializan e intermedian como agentes distribuidores entre los diferentes operadores de telecomunicaciones y los clientes finales, actividad que tampoco se halla incluida en el Convenio General de Madrid. Por esa razón y ante la «falta» de un ámbito claro de aplicación, se admite el acuerdo de las partes fijado en el contrato de trabajo por considerar que dicho pacto despliega toda la fuerza vinculante derivada de los artículos 1.089 y 1.091 del Código Civil. En consecuencia, sólo cuando exista discusión sobre la actividad preponderante de la empresa y su inclusión en el ámbito de aplicación de un Convenio, se admitirá el sometimiento de las partes en contrato de trabajo al Convenio de libre elección.
