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La medida de retención de la cantidad que deba entregarse al acreedor en el procedimiento de ejecución de garantías reales prevista en el artículo 698 de la Ley de Enjuiciamiento Civil
2 de agosto, 2023
1. Dentro de la regulación del proceso de ejecución de garantías reales, el artículo 698.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) deja abierta la vía del juicio declarativo ordinario para que el deudor (y, en su caso, también el tercer poseedor y cualquier interesado), pueda formular cualquier reclamación que no pudo hacer valer por el cauce de la oposición a la ejecución (o ejercitando una tercería de dominio o solicitando la suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal), «incluso las que versen sobre nulidad del título o sobre el vencimiento, certeza, extinción o cuantía de la deuda»; pero sin que, en ningún caso, la reclamación produzca el efecto de suspender ni entorpecer el procedimiento de ejecución. Y, en lo que ahora interesa, dispone el artículo 698.2: «Al tiempo de formular la reclamación a que se refiere el apartado anterior o durante el curso del juicio a que diere lugar, podrá solicitarse que se asegure la efectividad de la sentencia que se dicte en el mismo, con retención del todo o de una parte de la cantidad que, por el procedimiento que se regula en este capítulo, deba entregarse al acreedor».
La retención tiene, por tanto, una finalidad semejante a la de las medidas cautelares, asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que se dicte, pero presenta con ellas las siguientes diferencias: a) debe solicitarse al formular la demanda o durante el curso del juicio, por lo que se excluye su adopción ante demandam; b) se decreta inaudita parte, mediante providencia del juez, «en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen» (art. 698.2, II); c) por tanto, su concesión no es automática si concurren los requisitos de las medidas cautelares —fumus boni iuris y periculum in mora— (art. 735.2), sino que se deja al criterio judicial, aunque hay que entender que, entre «las razones que se aleguen por el solicitante», se encontrarán las relativas a ambos requisitos; d) la prestación de caución no es exigible en todo caso, sino que se condiciona a que el solicitante «no tuviera solvencia notoria y suficiente» (art. 698.2, II).; y e) el alzamiento de la medida cuando el acreedor presente caución sustitutoria (afianzamiento a satisfacción del tribunal de la cantidad retenida) no se deja a la decisión del juez (art. 746 LEC), sino que tiene carácter imperativo (art. 698.2, III).
2. La cuestión que entonces se plantea es si el actor, interesado, por ejemplo, en la adopción de la medida antes de interponer la demanda, puede solicitarla como medida cautelar. A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 197/2020, de 28 de julio (Rec. ap. 277/2020), no hay que excluir tal posibilidad, al amparo del carácter abierto que las medidas cautelares tienen en la LEC (art. 727-11ª). Ciertamente, el auto se apoya para realizar tal afirmación en el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 26 de junio de 2006 (RA 17/2026), que no se refiere a la medida que estamos analizando, que tiene —como decimos— la finalidad (cautelar) de asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, sino a la administración judicial, que es una medida asegurativa del embargo, sometida a un régimen diferente del de las medidas cautelares. Pero, en mi opinión, hay que admitir tal posibilidad, y entonces la retención se someterá al régimen previsto para tales medidas: posibilidad de solicitarla ante demandam (art. 730.2); excepcionalidad de su adopción inaudita parte y necesidad, en tal caso, de acreditar la urgencia (art. 733.2); concurrencia de los requisitos (funus boni iuris y periculum in mora) previstos en la ley y concesión automática de la medida; y exigencia de caución en todo caso.
La retención tiene, por tanto, una finalidad semejante a la de las medidas cautelares, asegurar la efectividad de la eventual sentencia estimatoria que se dicte, pero presenta con ellas las siguientes diferencias: a) debe solicitarse al formular la demanda o durante el curso del juicio, por lo que se excluye su adopción ante demandam; b) se decreta inaudita parte, mediante providencia del juez, «en vista de los documentos que se presenten, si estima bastantes las razones que se aleguen» (art. 698.2, II); c) por tanto, su concesión no es automática si concurren los requisitos de las medidas cautelares —fumus boni iuris y periculum in mora— (art. 735.2), sino que se deja al criterio judicial, aunque hay que entender que, entre «las razones que se aleguen por el solicitante», se encontrarán las relativas a ambos requisitos; d) la prestación de caución no es exigible en todo caso, sino que se condiciona a que el solicitante «no tuviera solvencia notoria y suficiente» (art. 698.2, II).; y e) el alzamiento de la medida cuando el acreedor presente caución sustitutoria (afianzamiento a satisfacción del tribunal de la cantidad retenida) no se deja a la decisión del juez (art. 746 LEC), sino que tiene carácter imperativo (art. 698.2, III).
2. La cuestión que entonces se plantea es si el actor, interesado, por ejemplo, en la adopción de la medida antes de interponer la demanda, puede solicitarla como medida cautelar. A juicio del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4ª, 197/2020, de 28 de julio (Rec. ap. 277/2020), no hay que excluir tal posibilidad, al amparo del carácter abierto que las medidas cautelares tienen en la LEC (art. 727-11ª). Ciertamente, el auto se apoya para realizar tal afirmación en el Auto de la Audiencia Provincial de Baleares de 26 de junio de 2006 (RA 17/2026), que no se refiere a la medida que estamos analizando, que tiene —como decimos— la finalidad (cautelar) de asegurar la efectividad de la sentencia estimatoria, sino a la administración judicial, que es una medida asegurativa del embargo, sometida a un régimen diferente del de las medidas cautelares. Pero, en mi opinión, hay que admitir tal posibilidad, y entonces la retención se someterá al régimen previsto para tales medidas: posibilidad de solicitarla ante demandam (art. 730.2); excepcionalidad de su adopción inaudita parte y necesidad, en tal caso, de acreditar la urgencia (art. 733.2); concurrencia de los requisitos (funus boni iuris y periculum in mora) previstos en la ley y concesión automática de la medida; y exigencia de caución en todo caso.
