Los titulares de equity swaps que se liquidan en efectivo carecen de legitimación para impugnar el acuerdo de la CNMV autorizatorio de una opa sobre las acciones constitutivas del subyacente de los swaps (2)
La STS 768/2024, de 7 de mayo (sala tercera) reproduce la STS de 3 de octubre de 2022 y niega legitimación activa a los titulares de equity swaps que se liquidan en efectivo para impugnar acuerdos de la CNMV autorizatorios de una opa sobre las acciones constitutivas del subyacente del swap
Más de un año y medio después de la sentencia de sala tercera del Tribunal Supremo número 1232/2022, de 3 de octubre, esta misma sala reproduce gran parte de su contenido en la sentencia 768/2024, de 7 de mayo al ser la cuestión suscitada en esta segunda sentencia sustancialmente idéntica a la planteada en la primera: si tienen legitimación los titulares de equity swaps que se liquidan en efectivo para impugnar el acuerdo de la Comisión Nacional del Mercado de Valores autorizatorio de una opa sobre las acciones constitutivas del subyacente del swap. La respuesta a esta pregunta es por ello la misma que la dada en la sentencia del 2022 de la que nos hicimos eco aquí[1]: los titulares de equity swaps a liquidar en efectivo carecen de legitimación para tal impugnación puesto que no se contemplan como destinatarios de la opa ni en la entonces vigente Ley del mercado de valores -tampoco en la actual- ni en el Real Decreto 1066/2007, de 27 de julio, sobre el régimen de las ofertas públicas de adquisición. El mismo razonamiento procede en el caso de que la oferta sea de exclusión de la negociación.
En la sentencia del 2024 afirma el Tribunal que la sociedad recurrente titular de los contratos de equity swaps no era «destinataria de la oferta pública de adquisición de acciones, y su interés económico en la evolución del valor de las acciones de Telepizza tampoco deriva, como dijimos en nuestra sentencia precedente, de la relación jurídica que se entabla entre los tres elementos subjetivos intervinientes de la OPA, la sociedad oferente que presenta la oferta de adquisición, los accionistas destinatarios de la oferta de adquisición y la CNMV que autoriza la oferta, sino que su interés nace de una relación distinta, la entablada entre el recurrente y las tres entidades bancarias con las que contrató los equity swaps, que acordaron, como dijimos en nuestra anterior sentencia, «vincular su suerte -esto es, el montante de sus prestaciones- a la evolución de un valor de referencia», de modo que el interés de la parte recurrente es el mismo que el de cualquier otra persona que apueste por la evolución de un valor cotizado sin ser titular de ninguna acción». De interés también es la definición de swap o equity swap recogida en ambas sentencias: «un acuerdo de intercambio financiero en el que una de las partes se compromete a pagar con una cierta periodicidad una serie de flujos monetarios a cambio de recibir otra serie de flujos de la otra parte, caracterizándose porque el contenido de las prestaciones de las partes aparece vinculado al valor de un activo subyacente que puede consistir en acciones (en nuestro caso, acciones de Telepizza) pero también puede recaer sobre materias primas, bonos, conjuntos de valores cotizados, índices de valores, tipos de cambio,..»; lo considera un producto habitual en el tráfico mercantil, que «tiene mucho de envite o apuesta, en el sentido de que el contenido de las prestaciones de las partes, tanto las entregas periódicas como el valor de liquidación final, se vincula a la evolución que curse el activo subyacente -por ejemplo, en el caso de acciones, importe de los dividendos y el valor de la acción en el momento de la liquidación del swap-, con la incertidumbre y el consiguiente riesgo que ello comporta.»
[1] https://ga-p.com/publicaciones/los-titulares-de-equity-swaps-que-se-liquidan-en-efectivo-carecen-de-legitimacion-para-impugnar-el-acuerdo-de-la-cnmv-que-autoriza-una-opa-sobre-las-acciones-constitutivas-del-subyacente-de-los-swaps/
Reyes Palá – Consejera Académica
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