Restructuración concursal de créditos dotados de una cláusula de terminación por cambio de control
Artículo 618.2. 2. Los contratos necesarios para la continuidad de la actividad empresarial o profesional del deudor no podrán suspenderse, modificarse, resolverse o terminarse anticipadamente por el mero hecho de que el plan de reestructuración conlleve un cambio de control del deudor.
Vamos a prescindir del hecho, ya bien significativo, de que esta norma se encuentre absorbida y redundada por el artículo 619.3 de la ley, que la hace inútil. Procedamos como si esta última no existiera.
Aparte de las observaciones evidentes a la hora de confeccionar los contratos en el futuro, este artículo merece ya cuatro comentarios de partida.
1) «Por el mero hecho». Quiere decirse que el contrato puede resolverse, etc. si, además de la existencia de un cambio de control prevista en el contrato como causa de terminación, concurren otras razones de tipo material que justifican la no continuidad del contrato cuando ha existido un cambio de control. Por ejemplo, si el contrato estaba inserto en una red de alianzas, si el cambio de titularidad produce redundancia con otro contrato que el acreedor ya tuviera con el nuevo socio de control, si produce conflicto de intereses con otro contrato que el acreedor mantenga con competidores del nuevo socio, si disminuye la consistencia de las garantías que el acreedor tuviera merced al antiguo socio de control, si el nuevo socio de control no se subroga en estas garantías, si el nuevo socio es legítimamente inaceptable para el acreedor (es su competidor o tuvieron un largo y feo proceso en el pasado), etc. Y a cualquier acreedor le resultará casi fácil encontrar una razón adicional al «mero» cambio de control, salvo que, para él, y ya de inicio, el cambio de control careciera de impacto alguno, porque se trataba de una cláusula de estilo.
2) Parece que, por conexión de sentido con el apartado primero del artículo 618, esta norma adquiere eficacia cuando se ha aprobado la homologación del plan («la homologación de un plan de reestructuración no afectará a los contratos con obligaciones recíprocas, etc.»). Esta «suspensión» del curso normal del contrato no es, repárese, efecto de la suspensión de ejecuciones y similares a que se refiere el artículo 598, porque este precepto sólo aplica a la comunicación de inicio de negociaciones, no a los planes ¡y además no se refiere a la terminación por cambio de control! Entonces el artículo 618.2 será un efecto de la homologación; ni tan siquiera de su presentación (¡el artículo 644.1 no puede producir el efecto del artículo 618.2!). ¿Pero por qué van a suspenderse estas facultades contractuales ordinarias cuando ya se ha aprobado el plan? ¿No será el plan el que deberá determinar si se produce o no este efecto? ¿Y cuánto va a durar esta situación?
3) ¿A qué clase estaría adscrito un acreedor con una cláusula de terminación por cambio de control? Imaginemos que es un crédito no garantizado y que los créditos no garantizados como clase sufren un impacto económico xxx. Pero nuestro acreedor sufre xxx y, además, la pérdida del interés que pudiera tener en el mantenimiento del control, por lo que unos y otros acreedores no tienen «un interés común». Sería justo hacer una clase propia con aquellos que pierden la ventaja en cuestión. La Ley Concursal parte de que, a igual rango de pago, igual clase, pero no es una regla absoluta (art. 623.2). Es notorio que en el concurso puro liquidatorio la clase está determinada por el rango, pues sólo se trata de cobrar, y no hay futuro más allá. No es el caso aquí. Claro que si seguimos esta vía, al final tendría que haber en justicia casi tantas clases como acreedores.
4) Aparte del asunto del control, un contrato del tipo supuesto es un contrato de duración y tracto sucesivo, con la particularidad (de la que puede prescindirse) de que además contiene una cláusula de cambio de control. ¿Pero en qué clase están los acreedores-deudores de contratos vivos de tracto sucesivo, salvo que se diga que están en la clase ordinaria por la cuantía eventual de su crédito restitutorio si resolvieran por cualquier causa? Es manifiesto que esta clase no puede ser una clase igual que las otras. Ni tan siquiera está claro que pueda ser una clase de cualquier tipo, y habría que dejarlos fuera del perímetro de la restructuración, porque en verdad no hay un «importe del pasivo correspondiente a esta clase» (art. 629.1).
5) Volvemos al artículo 618. No podrán suspenderse ni terminarse estos contratos, etc. ¿Pero esto es una regla general, una regla propia de los planes de restructuración comprendidos en el artículo 615 o una regla propia de estos planes cuando la «clase» en cuestión esté afectada en el sentido del artículo 616? ¿Y si estos contratos —como sería lo lógico— no están «afectados» por el plan? ¿No será acaso una regla que sólo se aplique cuando dure (mientras dure) el efecto suspensivo de la comunicación del artículo 585 o mientras dure el efecto suspensivo de la presentación del artículo 644? Mas en ambos casos el artículo 618.2 devendría una norma superflua.