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Revisar el alta del trabajador en la seguridad social por falta del permiso de trabajo exige intervención judicial
19 de octubre, 2021
La constatación sobre altas en el sistema de Seguridad Social en situaciones que no deberían haberse dado, por ejemplo, por ausencia de permiso de trabajo, genera una controversia cada vez más agudizada en el ámbito contencioso-administrativo. En principio, el artículo 146 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (en adelante, LRJS) señala que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social «no podrán revisar por sí mismos sus actos declarativos de derechos en perjuicio de sus beneficiarios, debiendo, en su caso, solicitar la revisión ante el Juzgado de lo Social competente, mediante la oportuna demanda que se dirigirá contra el beneficiario del derecho reconocido». Se exceptúan de esta prescripción: a) la rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del beneficiario o la reclamación de las cantidades que, en su caso, se hubieran percibido indebidamente por tal motivo; y b) las revisiones de los actos en materia de protección por desempleo, y por cese de actividad de los trabajadores autónomos, siempre que se efectúen dentro del plazo máximo de un año desde la resolución administrativa o del órgano gestor que no hubiere sido impugnada.
De acuerdo con este precepto, deberá decidirse si la Tesorería General de la Seguridad Social puede revocar de oficio actos administrativos firmes declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario sin necesidad de instar ante el Juzgado de lo Social competente la oportuna demanda de revisión cuando se trata de omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario y, en particular, en los casos en que se aprecie por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social o por cualquier otro medio, la omisión del preceptivo permiso de trabajo. En este sentido, procede cuestionar si la rectificación de un alta o baja constituye mero acto de encuadramiento no declarativo de derechos o si, por el contrario, esta rectificación está afectando a un acto previo al reconocimiento de una eventual prestación y que constituye el título jurídico para alcanzar otros derechos y prestaciones.
Pretensión a la que se destina la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-Administrativo— de 15 de septiembre de 2021, Jur. 301690. Siguiendo la doctrina de la Sala, se estima que la Tesorería General de la Seguridad Social no puede ampararse en el privilegio de autotutela administrativa para revisar las altas de afiliación en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, eludiendo la prohibición establecida en el citado artículo 146 LRJS. Considerar que la citada Tesorería puede efectuar la revisión de oficio al constatar que el trabajador extranjero, al darse de alta en la Seguridad Social, ha omitido que carecía del preceptivo permiso de trabajo, constituye un error. Pues, al margen de que dicha omisión ha de ser atribuida al empleador y no al trabajador, «cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador» (FJ 3). No se admite, en este sentido, la aplicación del artículo 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud del cual tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones «podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que disponga, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones», pues, entiende la Sala, que dicho precepto «no autoriza a inaplicar el régimen jurídico de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos… de acuerdo con el rango normativo del lex specialis, por lo que en su caso corresponderá al legislador completar las excepciones establecidas en el apartado 2 de la citada Ley 36/2011 para cohonestar la normativa reguladora de la Seguridad Social con el principio de seguridad jurídica» (FJ 3). En consecuencia y, puesto que la anulación del alta —indebida por inexistencia de permiso de trabajo— tiene consecuencias sobre los derechos del trabajador deberá ser anulada previa autorización judicial y no de oficio.
De acuerdo con este precepto, deberá decidirse si la Tesorería General de la Seguridad Social puede revocar de oficio actos administrativos firmes declarativos de derechos en perjuicio del beneficiario sin necesidad de instar ante el Juzgado de lo Social competente la oportuna demanda de revisión cuando se trata de omisiones e inexactitudes constatadas en las declaraciones del beneficiario y, en particular, en los casos en que se aprecie por la Inspección de Trabajo y de Seguridad Social o por cualquier otro medio, la omisión del preceptivo permiso de trabajo. En este sentido, procede cuestionar si la rectificación de un alta o baja constituye mero acto de encuadramiento no declarativo de derechos o si, por el contrario, esta rectificación está afectando a un acto previo al reconocimiento de una eventual prestación y que constituye el título jurídico para alcanzar otros derechos y prestaciones.
Pretensión a la que se destina la doctrina de la Sentencia del Tribunal Supremo —Sala de lo Contencioso-Administrativo— de 15 de septiembre de 2021, Jur. 301690. Siguiendo la doctrina de la Sala, se estima que la Tesorería General de la Seguridad Social no puede ampararse en el privilegio de autotutela administrativa para revisar las altas de afiliación en el correspondiente Régimen de la Seguridad Social, eludiendo la prohibición establecida en el citado artículo 146 LRJS. Considerar que la citada Tesorería puede efectuar la revisión de oficio al constatar que el trabajador extranjero, al darse de alta en la Seguridad Social, ha omitido que carecía del preceptivo permiso de trabajo, constituye un error. Pues, al margen de que dicha omisión ha de ser atribuida al empleador y no al trabajador, «cabe rechazar la interpretación extensiva de la excepción contemplada en dicha disposición legal, que prescribe, (como regla general), la obligación de la Tesorería General de la Seguridad Social de proseguir el procedimiento debido para revisar actos que tengan una incidencia directa sobre los derechos del trabajador» (FJ 3). No se admite, en este sentido, la aplicación del artículo 16.4 de la Ley General de la Seguridad Social, en virtud del cual tanto la afiliación como los trámites determinados por las altas, bajas y variaciones «podrán ser realizados de oficio por los correspondientes organismos de la Administración de la Seguridad Social cuando, a raíz de los datos de que disponga, de las actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por cualquier otro procedimiento, se compruebe la inobservancia de dichas obligaciones», pues, entiende la Sala, que dicho precepto «no autoriza a inaplicar el régimen jurídico de revisión de los actos administrativos declarativos de derechos… de acuerdo con el rango normativo del lex specialis, por lo que en su caso corresponderá al legislador completar las excepciones establecidas en el apartado 2 de la citada Ley 36/2011 para cohonestar la normativa reguladora de la Seguridad Social con el principio de seguridad jurídica» (FJ 3). En consecuencia y, puesto que la anulación del alta —indebida por inexistencia de permiso de trabajo— tiene consecuencias sobre los derechos del trabajador deberá ser anulada previa autorización judicial y no de oficio.
