Si hay discapacitados entre los herederos, se aconseja hacer la partición por la vía del contador-partidor dativo del artículo 1057 CC

Se trata de evitar la enojosa tramitación de un procedimiento de aprobación judicial de la partición

Se trata de un supuesto anterior a la nueva redacción del artículo 1057 del Código Civil operada por la ley 8/2021, pero también importa para la ley nueva.

El Registrador rechaza la solicitud de inscripción de escritura particional otorgada por el contador-partidor del artículo 1057.3 del Código Civil (CC). Dos de los herederos estaban incapacitados y sometidos a tutela por resolución judicial anterior a la Ley 8/2021. Según el Registrador, dada la situación de discapacidad y de sujeción a tutela de dos de los interesados en la herencia, y de que la partición de ésta se ha formalizado exclusivamente por la albacea contadora-partidora, debe acreditarse la aprobación judicial de la partición, de conformidad con los artículos 289 y 1057 CC. La recurrente sostiene, entre otros motivos de recurso, que aun hallándose sometidos a curatela —antes tutela— dos de los interesados en la herencia, la partición realizada unilateralmente por el contador-partidor testamentario no requiere aprobación judicial, según una repetida doctrina de esta Dirección General, pues, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 CC), ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Las cuestiones planteadas en el presente recurso deben resolverse conforme a la legislación vigente con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, por ser el supuesto de hecho anterior a la fecha de su entrada en vigor (3 de septiembre de 2021).

El artículo 1057 CC en la redacción dada por la disposición final primera, apartado noventa, de la Ley 15/2015, de 2 de julio, dispone lo siguiente:

«El testador podrá encomendar por acto “inter vivos” o “mortis causa” para después de su muerte la simple facultad de hacer la partición a cualquier persona que no sea uno de los coherederos.

No habiendo testamento, contador-partidor en él designado o vacante el cargo, el Secretario judicial o el Notario, a petición de herederos y legatarios que representen, al menos, el 50 por 100 del haber hereditario, y con citación de los demás interesados, si su domicilio fuere conocido, podrá nombrar un contador-partidor dativo, según las reglas que la Ley de Enjuiciamiento Civil y del Notariado establecen para la designación de peritos. La partición así realizada requerirá aprobación del Secretario judicial o del Notario, salvo confirmación expresa de todos los herederos y legatarios.

Lo dispuesto en este artículo y en el anterior se observará aunque entre los coherederos haya alguno sujeto a patria potestad, tutela o curatela; pero el contador-partidor deberá en estos casos inventariar los bienes de la herencia, con citación de los representantes legales o curadores de dichas personas».

La Dirección General revoca la calificación del Registrador. A diferencia de la partición convencional, la partición de herencia hecha por el contador-partidor testamentario se configura como un acto o decisión unilateral en el más amplio sentido del término. Sólo requiere su concurso. Por ello, no se precisa el consentimiento ni la intervención de ningún interesado, al margen del título de su llamamiento o de su carácter legitimario, y cualquiera que sea el «status personae» o civil del mismo y con independencia, igualmente, de cómo se presenten o confluyan sus intereses, ya sea o no en términos de contraposición.

Precisamente, como consecuencia de la autoría particional que corresponde en exclusiva al contador-partidor testamentario y de que se trata de una partición unilateral efectuada por éste, a diferencia de lo que ocurre en la partición convencional (cfr. 1058 CC) ningún heredero, ni por sí ni por otro, actúa como otorgante del negocio o acto partitivo. Por ello, aunque estén interesadas en la sucesión personas sujetas a patria potestad, tutela o curatela (en terminología del Código Civil, en su redacción vigente antes de la entrada en vigor de la Ley 8/2021), no surgen en el curso de la partición conducida por el contador-partidor supuestos de actuaciones sujetas a control o refrendo judicial, hipótesis que se limitan a los casos de actuación de un representante legal —sea tutor, curador o defensor judicial— como parte otorgante de un acto particional en nombre de un «alieni iuris».

Comentario:

Podría pensarse que la cosa ha cambiado con la reforma operada por la ley 8/2021. Ahora el párrafo cuarto del artículo 1057 CC establece que cuando haya discapacitados con medidas de apoyo, se atenderá a la resolución que las estableció. Pero básicamente es la curatela la única medida de apoyo relevante a considerar. Seguramente la resolución judicial no se pronunciará sobre este extremo particional, por lo que habrá que aplicar la norma que se refiere a padres y tutores. No tendría sentido disponer otra cosa. Pero también la reforma de 2011 (criticable) ha prescindido de la necesidad de inventariar en todos los casos los bienes de la herencia, y también en esto remite a lo que establezca la resolución judicial de apoyo. Aunque ésta nada establezca, es conveniente que el contador partidor realice este inventario.

(Resolución de 2 de julio de 2024, de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública)