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PUBLICACIÓN
Sobre la preclusión en el arbitraje
22 de marzo, 2024
1. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13ª, de 5 de julio de 2007 (JUR 2008/111259), excluyó la aplicación de la preclusión ex artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en un proceso judicial con base en que los hechos fundamentales del mismo pudieron alegarse en un procedimiento arbitral previo. Las razones alegadas son las siguientes: (i) no hay ningún precepto semejante en la Ley de Arbitraje (LA) ni existe tampoco norma alguna en dicha ley que declare aplicable supletoriamente la LEC al procedimiento arbitral; y (ii) la norma del artículo 400, en cuanto limita el derecho de acceso a la jurisdicción, debe ser objeto de interpretación estricta que no vaya más allá de la literalidad del precepto (vide la Sentencia del Tribunal Constitucional C 106/2013, de 6 de mayo).
Este criterio excluyente aparece ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, 15/2017, de 20 de marzo (rec. 11/2016), y hay que entender que, por las mismas razones, el mismo sería aplicable también al caso contrario, es decir, cuando la preclusión se invoca en un procedimiento arbitral con base en que los hechos fundamentales del mismo pudieron alegarse en un procedimiento judicial precedente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, 566/2023, de 4 de diciembre (rec. 58/2023), dictada en un procedimiento en el que se desestimó una demanda de responsabilidad frente al abogado que intervino en un procedimiento arbitral, aplica la doctrina precedente en un supuesto en que se planteó la aplicación de la preclusión en un procedimiento arbitral con base en que el actor pudo alegar los hechos que fundamentaban su pretensión en un procedimiento arbitral previo: «la apreciación de la cosa juzgada exige que concurra plena identidad entre la controversia planteada en el segundo procedimiento arbitral y lo resuelto en el primero, pero sin que resulte de aplicación, para apreciar tal identidad, la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que —como correctamente señaló el árbitro en el laudo parcial de fecha 28 de febrero de 2017— únicamente resulta de aplicación al proceso judicial y no al procedimiento arbitral».
2. En cambio, el Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, 20/2014 de 15 diciembre (RJ 2014/6743), admite la aplicación de la preclusión al arbitraje, aunque considera que debe ser objeto de una interpretación flexible: «aun contando con la notoria flexibilidad que debemos conceder a las Juntas Arbitrales en estos expedientes, entendemos que aquí se ha hecho una aplicación desproporcionada de esta figura de cosa juzgada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, en el primer expediente se ventilaba la pretensión de la arrendadora de que el actor abonase una cláusula penal, y así se citó a las partes para que acudiesen a la vista oral ante la Junta con las pruebas que estimen pertinentes en apoyo a su derecho. Ante este escenario, a un ciudadano no versado y sin asesoramiento legal no le resulta fácil entender el amplio y complejo significado del artículo 400.2 LEC, y por tanto que tuviera que aprovechar esa vista oral para deducir todas las pretensiones relacionadas con el contrato litigioso».
3. Como ya dije en una nota anterior, la exclusión de la preclusión del arbitraje me parece discutible; por estas dos razones: (i) el juez está vinculado por el artículo 400 LEC y este precepto no exige que el litigio anterior, en el que pudieron alegarse los hechos o fundamentos de cuya preclusión se trata, sea un proceso judicial; y (ii) no parece razonable defender que la eficacia de cosa juzgada del laudo (art. 43 LA), que se despliega tanto en un procedimiento arbitral como en un proceso judicial posteriores, tiene en el arbitraje un alcance distinto que en el proceso judicial porque se extendería solo a los hechos y fundamentos deducidos, pero no a los deducibles. Y no parece tampoco que sea suficiente para defender la exclusión de la preclusión el silencio de la Ley de Arbitraje y la no aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil; porque, por un lado, la extensión de la cosa juzgada no solo a lo deducido, sino también a lo deducible pertenece a la esencia de la institución (y por eso, fue defendida con anterioridad a la LEC/2000: vide la STS de 30 marzo 2011, RJ 2011/3134, y la STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 3 de septiembre de 2003, RJ 2004/670) y, por otro, tampoco prevé la Ley de Arbitraje la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia probatoria y, sin embargo, son aplicables a la práctica de la prueba en el procedimiento arbitral los principios básicos que rigen la misma en el proceso.
Este criterio excluyente aparece ratificado por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, 15/2017, de 20 de marzo (rec. 11/2016), y hay que entender que, por las mismas razones, el mismo sería aplicable también al caso contrario, es decir, cuando la preclusión se invoca en un procedimiento arbitral con base en que los hechos fundamentales del mismo pudieron alegarse en un procedimiento judicial precedente.
La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 25ª, 566/2023, de 4 de diciembre (rec. 58/2023), dictada en un procedimiento en el que se desestimó una demanda de responsabilidad frente al abogado que intervino en un procedimiento arbitral, aplica la doctrina precedente en un supuesto en que se planteó la aplicación de la preclusión en un procedimiento arbitral con base en que el actor pudo alegar los hechos que fundamentaban su pretensión en un procedimiento arbitral previo: «la apreciación de la cosa juzgada exige que concurra plena identidad entre la controversia planteada en el segundo procedimiento arbitral y lo resuelto en el primero, pero sin que resulte de aplicación, para apreciar tal identidad, la preclusión de alegación de hechos y fundamentos jurídicos establecida en el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que —como correctamente señaló el árbitro en el laudo parcial de fecha 28 de febrero de 2017— únicamente resulta de aplicación al proceso judicial y no al procedimiento arbitral».
2. En cambio, el Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Civil y Penal, 20/2014 de 15 diciembre (RJ 2014/6743), admite la aplicación de la preclusión al arbitraje, aunque considera que debe ser objeto de una interpretación flexible: «aun contando con la notoria flexibilidad que debemos conceder a las Juntas Arbitrales en estos expedientes, entendemos que aquí se ha hecho una aplicación desproporcionada de esta figura de cosa juzgada, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes. En efecto, en el primer expediente se ventilaba la pretensión de la arrendadora de que el actor abonase una cláusula penal, y así se citó a las partes para que acudiesen a la vista oral ante la Junta con las pruebas que estimen pertinentes en apoyo a su derecho. Ante este escenario, a un ciudadano no versado y sin asesoramiento legal no le resulta fácil entender el amplio y complejo significado del artículo 400.2 LEC, y por tanto que tuviera que aprovechar esa vista oral para deducir todas las pretensiones relacionadas con el contrato litigioso».
3. Como ya dije en una nota anterior, la exclusión de la preclusión del arbitraje me parece discutible; por estas dos razones: (i) el juez está vinculado por el artículo 400 LEC y este precepto no exige que el litigio anterior, en el que pudieron alegarse los hechos o fundamentos de cuya preclusión se trata, sea un proceso judicial; y (ii) no parece razonable defender que la eficacia de cosa juzgada del laudo (art. 43 LA), que se despliega tanto en un procedimiento arbitral como en un proceso judicial posteriores, tiene en el arbitraje un alcance distinto que en el proceso judicial porque se extendería solo a los hechos y fundamentos deducidos, pero no a los deducibles. Y no parece tampoco que sea suficiente para defender la exclusión de la preclusión el silencio de la Ley de Arbitraje y la no aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil; porque, por un lado, la extensión de la cosa juzgada no solo a lo deducido, sino también a lo deducible pertenece a la esencia de la institución (y por eso, fue defendida con anterioridad a la LEC/2000: vide la STS de 30 marzo 2011, RJ 2011/3134, y la STSJ Navarra, Sala de lo Civil y Penal, de 3 de septiembre de 2003, RJ 2004/670) y, por otro, tampoco prevé la Ley de Arbitraje la aplicación supletoria de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia probatoria y, sin embargo, son aplicables a la práctica de la prueba en el procedimiento arbitral los principios básicos que rigen la misma en el proceso.
